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Mediar antes de demandar: una oportunidad que corre el riesgo de quedar en papel mojado
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Mediar antes de demandar: una oportunidad que corre el riesgo de quedar en papel mojado

La obligatoriedad de negociar antes de demandar abre la puerta a fomentar la resolución extrajudicial de litigios con el riesgo de que se convierta en un trámite o incluso haya simulaciones de mediaciones

Foto: Estatua de la Justicia. (Pixabay/Sang Hyun Cho)
Estatua de la Justicia. (Pixabay/Sang Hyun Cho)
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El día D ha llegado ya para los abogados procesalistas. El pasado 3 de abril entró en vigor la Ley de Eficiencia Procesal, una normativa destinada a modernizar el sistema de justicia que incorpora importantes novedades, como la obligatoriedad de recurrir a un sistema alternativo de resolución de conflictos (los llamados MASC) antes de iniciar un procedimiento civil o mercantil. El objetivo es desatascar los juzgados y favorecer la solución extrajudicial de asuntos, pero el riesgo de que estas herramientas se conviertan en un mero trámite prejudicial es alto.

"Hay una oportunidad real de que la mediación sirva para algo y no sea papel mojado", explica Juan J. Valderas, Managing Director y responsable del área de Disputas & Investigaciones de Alvarez & Marsal, en conversación con El Confidencial. El profesional señala que la nueva ley introduce varios mecanismos, no solo la mediación: también, por ejemplo, la figura del experto independiente encargado de emitir un dictamen no vinculante sobre el asunto.

La obligatoriedad de recurrir a un MASC antes de demandar entraña riesgos, y el principal no es únicamente que una de las partes no tenga voluntad de lograr una solución, sino que ambas se pongan de acuerdo para simular que han intentado negociar sin éxito. A este respecto, Valderas señala que los letrados judiciales deberán ver cómo discernir entre quienes presentan “un papelucho” y aquellos que de verdad han tratado de llegar a un acuerdo antes de acudir a los tribunales. Para ello, considera crucial el papel de las cortes de arbitraje y cámaras de comercio como administradoras de estos MASC, legitimando dichas negociaciones.

Valderas avanza que “necesariamente” habrá una unificación de criterios de admisión a trámite de las demandas a medio plazo. Un día antes de la entrada en vigor de la norma, la asociación nacional de letrados judiciales publicó su propuesta de unificación de criterios, dada la falta de concreción de la ley en este punto. Si no hay homogeneidad, los tribunales de cada comunidad autónoma podrían actuar de manera diferente, consolidando criterios dispares.

Ley de acciones colectivas

La Ley de Eficiencia Procesal iba a incluir también la regulación sobre las acciones colectivas, pero las posturas tan enfrentadas de los partidos obligaron a retrasar su tramitación. Ahora, se ha retomado. Sobre esta ley, el directivo de Alvarez & Marsal indica que un asunto "crítico" es la elección del modelo opt-in u opt-out, y que, por el momento, el legislador se inclina por un modelo dual.

El sistema opt-out incluye por defecto a todos los consumidores afectados por una infracción, incluso si no saben que existe la reclamación. Es decir, si una asociación de consumidores gana una reclamación que beneficia a un consumidor perjudicado, este tendrá derecho a resarcimiento económico, salvo que rechace adherirse de forma expresa.

En el modelo opt-in, si el consumidor afectado no conoce la reclamación y no manifiesta expresamente su adhesión, se queda fuera. La normativa prevé esta vía si la reclamación individual de cada consumidor supera los 3.000 euros o si el tribunal la considera más adecuada en términos de eficiencia. En todo caso, el sistema opt-out también permite a los consumidores desmarcarse de la reclamación y emprender acciones por su cuenta si así lo desean.

"Esas asociaciones, en muchos casos, han demostrado ser instrumentos poco fiables al servicio de intereses muy concretos"

Valderas se muestra partidario del modelo opt-out “porque recoge al indefenso” aunque expresa dudas sobre restringir la legitimación exclusivamente a las asociaciones de consumidores. “Esas asociaciones, en muchos casos, han demostrado ser instrumentos poco fiables al servicio de intereses muy concretos”, advierte, y sugiere fijarse en la experiencia de distintos estados de Estados Unidos, que tienen un amplio bagaje en estas acciones.

El directivo también cuestiona las enmiendas propuestas para limitar la rentabilidad de los fondos de financiación de litigios. “Debe entenderse la naturaleza de esta financiación, que es a riesgo”, explica. “En este tipo de operaciones, si el demandante pierde, el fondo no recupera nada. Es una inversión de alto riesgo y no resulta lógico imponer límites a la rentabilidad”.

A su juicio, el control judicial de estos contratos de financiación debería contar con un soporte adicional, “algo equivalente al administrador concursal en los concursos”. De lo contrario, “los procedimientos podrían eternizarse”. Los fondos de inversión, añade Valderas, observan con detenimiento qué rumbo toma esta regulación.

Canal de denuncias

La reactivación de la ley de acciones colectivas coincide con el segundo aniversario de la entrada en vigor de la normativa que obliga a las empresas a disponer de un canal de denuncias interno, la Directiva Whistleblowing. Con motivo de este segundo aniversario, Valderas explica que los casos que más detectan en la firma son de “manipulación contable” para inflar beneficios, sobre todo en el contexto de operaciones corporativas.

El experto se declara defensor de establecer sistemas de recompensas a los denunciantes en asuntos de competencia y también en el canal de denuncias de las empresas. “Siempre que la información sea suficiente para perseguir la infracción”, señala, y precisa que los casos más graves deben denunciarse a la Fiscalía.

Esa recompensa, añade, podría articularse mediante una reducción de la pena o incluso su exoneración. “Si el denunciante es ajeno al asunto, creo que podría contemplarse algún tipo de compensación”.

El día D ha llegado ya para los abogados procesalistas. El pasado 3 de abril entró en vigor la Ley de Eficiencia Procesal, una normativa destinada a modernizar el sistema de justicia que incorpora importantes novedades, como la obligatoriedad de recurrir a un sistema alternativo de resolución de conflictos (los llamados MASC) antes de iniciar un procedimiento civil o mercantil. El objetivo es desatascar los juzgados y favorecer la solución extrajudicial de asuntos, pero el riesgo de que estas herramientas se conviertan en un mero trámite prejudicial es alto.

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