Telefónica llevará al Constitucional su batalla con la CNMC por la prórroga de los 'remedies' en el fútbol

Telefónica va a pelear hasta la última instancia por una de las eternas batallas que mantiene con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Según ha podido saber El Confidencial, la operadora presidida desde hace un mes por Marc Murtra elevará al Tribunal Constitucional la decisión del organismo de Competencia de ampliar tres años los remedies, es decir, las concesiones al mercado, que la entidad había pactado para la adquisición de Sogecable, la propietaria de Canal+.

En un recurso de amparo ante el TC, Telefónica, que confirma su estrategia legal a este medio, luchará por hacer valer su relato de que la ampliación del plazo de las condiciones impuestas por la CNMC no se ajusta a derecho. Como condición para autorizar la operación, el regulador impuso una serie de compromisos, entre ellos la obligación de compartir con terceros los derechos de emisión de partidos de fútbol en condiciones equitativas.

Hay que recordar que las medidas arrancaron en 2015, cuando se cerró la operación, y tenían un primer plazo de cinco años finalizado en abril de 2020. No obstante, en junio, el operador amplió en otros tres años más estos remedies. El decalaje de estos dos meses es el argumento al que se aferra Telefónica, denunciando que la extensión se aprobó fuera de plazo y sin base legal suficiente.

Además, la operadora pondrá en cuestión ante el Constitucional si realmente existía esa posición de dominio en el mercado en 2020, cuando en España ya operaban entre sus competidores algunas de las plataformas *OTT* como Netflix o HBO.

Batalla perdida en el Supremo y Audiencia Nacional

No obstante, es una pelea que Telefónica ha perdido tanto en la Audiencia Nacional como en el Supremo. En noviembre, el Alto Tribunal ya reiteró que la CNMC tenía potestad para prorrogar las condiciones impuestas a Telefónica tras la adquisición de Sogecable. La compañía sostenía que Competencia no podía prolongar unilateralmente las obligaciones más allá del plazo original, pero los jueces descartan esta interpretación y subrayan que la prórroga “se ajustó a los términos del apartado 6º de los compromisos” asumidos en su momento por la teleco ante la autoridad reguladora.

Estos términos hacen referencia a que la CNMC debía emitir un “pronunciamiento expreso” para mantener o suprimir las condiciones, el cual deberá estar debidamente motivado y evaluar si ha habido una “modificación relevante” en el mercado audiovisual español.

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Además, hace apenas un mes, el Supremo agotó la vía de Telefónica en este tribunal reiterando su posición. En un auto fechado el pasado 27 de enero, el Alto Tribunal ha desestimado el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la operadora, que pretendía anular la sentencia del mismo tribunal del pasado noviembre.

La decisión confirma que la CNMC actuó conforme a derecho al prorrogar las condiciones impuestas a la teleco tras la compra de la antigua Canal+. Hay que recordar que en noviembre, el Supremo ratificó que la decisión de extender esas exigencias regulatorias a la operadora entre 2020, en plena pandemia del coronavirus, y 2023 se ajustó a derecho y contó con respaldo normativo.

Dichas restricciones, que dejaron de aplicarse una vez que el grupo propietario de Movistar+ perdió su condición de ‘operador dominante’, incluían la obligación de ofrecer a sus competidores en el mercado mayorista los derechos bajo un esquema regulado.

En el auto, la compañía, presidida por Murtra, sostenía que la sentencia del Supremo vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, atentaba contra su derecho de defensa, recogido en el artículo 24 de la Constitución.

Un toque de atención

Entre sus argumentos, Telefónica alegaba que la interpretación de la norma hecha por el tribunal “carece de sustento en el procedimiento judicial, ni tampoco en el procedimiento administrativo previo” y denunciaba una supuesta “alteración del thema decidendi”, es decir, contra el asunto a resolver, lo que habría modificado los términos del debate jurídico en perjuicio de la operadora.

Sin embargo, el Supremo rechazó de plano estas alegaciones. En su auto, los jueces subrayan que el incidente de nulidad de actuaciones es un recurso de carácter excepcional y que su utilización “no se puede convertir en una anómala y rechazable modalidad de recurso contra sentencias o, en general, contra resoluciones judiciales no susceptibles de impugnación”.

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Además, recalcan que la sentencia recurrida no incurrió en ninguna alteración del objeto del litigio y que el argumento de Telefónica “resulta inviable cuando los motivos alegados no se corresponden con alguno de los establecidos en la Ley”, sino que buscan “reabrir el debate procesal”.

Fuentes legales consultadas explican que, de haber conseguido tumbar esta sentencia, los expedientes abiertos también por la CNMC a la multinacional dirigida por Murtra habrían decaído, pues tienen que ver con incumplimientos de compromisos de los tres años posteriores al plazo de cinco años prorrogado por el organismo dirigido por Cani Fernández.

Expedientes abiertos tras imponer los 'remedies'

De los seis procesos sancionadores que la CNMC ha abierto a Telefónica por los compromisos adquiridos para comprar Sogecable, solo el primero de ellos se concretó antes de la prórroga. En aquella ocasión, la multa ascendió a 1,5 millones de euros, el menor importe decretado hasta el momento. El organismo regulador tomó esa decisión en 2019 al detectar que la compañía había asignado incorrectamente los costes fijos del antiguo canal Movistar Partidazo. Entendió que había considerado un número de abonados propios inferior al real, lo que repercutió en mayores costes para la competencia (Vodafone, Orange y Telecable).

El resto de procedimientos se abrieron después de junio de 2020, tras la ampliación del periodo de cumplimiento de las condiciones pactadas para cerrar la operación. Tres de ellos ya han devenido en sanciones, como la que le impuso en septiembre de 2022 por valor de 5 millones, al constatar que la operadora no había remitido la información sobre su oferta televisiva, más en concreto de los canales premium, que le exigía la CNMC.

En 2023 llegaron las otras dos multas que ya tienen cuantificado su importe. La primera ascendió a 6 millones y se debía a la comercialización del paquete Movistar Fusión, que incluía el arrendamiento de un teléfono con permanencia, cuando había aceptado no aplicar a sus clientes de televisión condiciones que entorpeciesen su marcha. La segunda fue de 5 millones y estaba relacionada con el acuerdo por el que comparte con Dazn los derechos de la Fórmula 1. En esta ocasión consideró que Telefónica incumplía la prohibición de adquirir y explotar derechos exclusivos de emisión de canales que estuviesen editados por terceros.

A todo esto se suman otros dos procesos sancionadores, abiertos ambos en noviembre de 2024, que todavía no han devenido en una multa concreta. La prórroga decretada por la CNMC finalizó en 2023, pero el regulador sobrepasó esa fecha alegando que las supuestas prácticas anticompetitivas sí estaban comprendidas dentro del periodo en cuestión. Uno de ellos apunta al incumplimiento de la cláusula que le impedía explotar los contenidos deportivos por un plazo superior a tres años, mientras que el otro está relacionado con la contratación de canales premium.