Rodríguez (Lupicinio): "Es medieval que las empresas tengan el mismo trato penal que las personas"

Fátima Rodríguez iba para psicóloga, pero la espinita de las leyes la tenía clavada desde pequeña, tras haber crecido rodeada de códigos, y terminó por ponerse la toga. Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, la abogada es responsable de Penal y Cumplimiento Normativo de Lupicinio, despacho fundado por su padre en 1979 y desde el que ha asesorado en casos como el de las Tarjetas Black, Canal de Isabel II, Púnica, Vitaldent, Tándem y Villarejo. La especialización en Derecho penal no es baladí: es la rama del Derecho más vinculada a las personas, su otra gran vocación tras dos años ejerciendo como psicóloga juvenil e infantil en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid.

La letrada acaba de publicar ‘La conducta postdelictual de la persona jurídica como causa de exclusión de la responsabilidad penal’, una monografía con base en su propia tesis doctoral en la que defiende que las personas físicas y jurídicas deben tener un tratamiento penal diferente. La persona jurídica, según sostiene, es un ente ficticio y, por tanto, carece de conciencia para delinquir, a diferencia de una persona física. O como afirma el viejo axioma latino: Societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir).

La propuesta de reforma legislativa que plantea la obra pasa por que las actuales causas de atenuación de la pena de personas jurídicas se conviertan, en ciertos casos, en causas de levantamiento o anulación de la pena.

La presentación de la obra, celebrada el pasado mes de enero en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (Icam), contó con tres padrinos de primer nivel: Manuel Marchena y Antonio del Moral, ambos magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; y Esteban Mestre, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares.

PREGUNTA. Este año se cumplen quince años desde que se aprobase la ley que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La reforma del Código Penal no estuvo exenta de polémica y generó un gran debate en la comunidad jurídica.

RESPUESTA. Hay que pensárselo mucho antes de condenar a una persona jurídica. Las consecuencias van más allá, porque afecta a las personas físicas que dependen de esa empresa: no solo los trabajadores, también sus proveedores y clientes. Son varias las empresas del Ibex 35 que han sido imputadas en los últimos años, aunque alguna de ellas ha sido absuelta. Hay mucha reticencia a condenar a una persona jurídica porque resulta difícil el encaje de esa condena.

En el despacho también nos dedicamos al derecho internacional, y eso nos ha permitido ver que en otras jurisdicciones, como la francesa, la estadounidense o la inglesa, se les da otro tipo de oportunidades a las personas jurídicas. Tienen otros encajes extrajudiciales que permiten llegar a acuerdos y evitar la condena.

P. La monografía plantea que las personas físicas y jurídicas tienen que recibir un trato diferenciado porque en el caso de las empresas, a diferencia de una persona física, no tienen voluntad de delinquir ni hay dolo. Esa diferenciación plantea una reforma para convertir los actuales atenuantes (colaboración, reparación del daño, confesión y compliance) en eximentes en ciertos casos.

R. Exacto. El Código Penal, en sus artículos 262 y 288bis, prevé que la colaboración sea una causa de exclusión de responsabilidad penal para las personas físicas. Si la naturaleza jurídica de la persona física y la persona jurídica es diferente, ¿por qué el tratamiento penológico tiene que ser el mismo?

La reforma pasaría por actualizar el artículo 31 quater del Código Penal para convertir esas causas de atenuación de la pena en causas de exclusión de la pena, siempre que se cumplan una serie de requisitos. La jurisprudencia actual es laxa; no está claro, por ejemplo, cómo aplicar la atenuante de confesión y cada tribunal hace su interpretación. Habría que establecer una serie de criterios definidos que sirvan para que una persona jurídica pueda tener claro cuándo puede acogerse a la exclusión de la pena.

P. En el libro argumenta que no tienen que ser acumulativas, como sí defiende otro sector de la doctrina. Es decir, que con que confiese sería suficiente para librarse de la condena.

R. Tenemos que dar oportunidades a las personas jurídicas para evitar la condena. Una condena a una empresa puede suponer el cierre o el despido de empleados.

P. ¿Condenar a una empresa es como colectivizar la culpa? En el libro se compara con la era medieval, cuando una familia era castigada por lo que hacía uno de sus miembros.

R. Es un castigo colectivo. Se vulnera el principio de culpabilidad, porque se atribuye el hecho delictivo que ha cometido una persona jurídica a una persona física que no ha hecho nada. Esto es lo que creo que hay que replantearse.

P. ¿Cómo es la regulación penal de las personas jurídicas en el resto de Europa?

R. En la Unión Europea, no todos los países reconocen la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Actualmente, cinco Estados miembros no contemplan esta figura en su legislación: Alemania, Bulgaria, Grecia, Letonia y Suecia. España se está quedando atrás. Hay que copiar a los ganadores y dar oportunidades de supervivencia a las personas jurídicas.

La condena a la persona jurídica se introdujo como una manera de presión a los responsables de esa persona jurídica, para que sepan los riesgos que hay si se cometen delitos. Por ejemplo, en un delito medioambiental tienes a una persona que hace los vertidos, pero los responsables son la persona jurídica y quien hace los vertidos. ¿Pero quién lo ha encargado realmente y se beneficia de ese vertido? Puede ser otra persona. Un empleado puede verse obligado a hacer determinadas cosas porque se lo ordenan. Muchas veces, el empleado tiene miedo de no hacer lo que se le pide.

P. ¿Qué valoración hace de la ley de protección de informantes? Un chivatazo puede servir para destapar un posible delito. El fiscal Alejandro Luzón afirmó hace unos años que las empresas que descubran un delito interno y lo denuncien no deben estar expuestas al procedimiento penal.

R. La ley de whistleblower obliga a comunicar el delito a la autoridad independiente, que a día de hoy no está activa. Muchas veces se olvida que las empresas tienen derecho a defenderse y no autoincriminarse. Hay muchas críticas a las personas jurídicas por cómo se defienden o por cómo colaboran con la Justicia. Por eso hay que cambiar las cosas. Ahora mismo, la persona jurídica piensa que, aunque colabore, va a ser igualmente condenada.

P. La reforma de 2015 del Código Penal incluyó la posibilidad de que las empresas queden absueltas si demuestran que cuentan con un programa de compliance sólido y eficaz. ¿Hace falta un sistema de incentivos más potente?

R. Cuando una persona jurídica está en un juicio, no sabe de qué forma real y efectiva va a poder atenuar una pena. Las personas jurídicas tienen programas de compliance muy completos. ¿Cómo se valora si es eficaz o no?

P. ¿Falta claridad de cómo se debe acreditar la validez de un programa de compliance?

R. He visto casos en los que el compliance ha sido de gran utilidad y en otros casos no ha servido para nada. ¿De verdad tiene que ser un perito el que valore si un programa de compliance hecho por abogados es válido?

P. ¿Una reforma así no puede llevar a que a una empresa no le importe delinquir? Puede pensar que si luego confiesa o colabora, va a quedar libre.

R. Eso ya lo tenemos hoy en día. Con un programa de compliance se supone que quedas exento de la pena. También, si una persona física comete un delito, el artículo 288bis del Código Penal prevé que, en determinados casos, la cooperación con las autoridades le exima de responsabilidad penal. En cualquier caso, hay que partir de la buena fe de las personas, y me refiero a las personas físicas. Tú no puedes controlar que en tu empresa se cometa un delito. Otra cosa es si los delitos los cometen directivos, que sí tienen más control de lo que pasa.

P. ¿Cómo valora los pronunciamientos del Supremo en materia de responsabilidad penal de las empresas?

R. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Supremo es un reflejo de la transferencia de conocimiento de la universidad a los tribunales. El Supremo ya ha señalado en el pasado que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas “encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción” y recuerda que “las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecerlas. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas”. En 2017, otra sentencia de la misma sala apuntaba que “la opción jurisprudencial por un sistema de autorresponsabilidad no es ajena a las críticas dogmáticas de quienes entienden que la idea de empresas como una organización autopoiética que se administra y organiza a sí misma, conduce a una irreparable invasión del espacio que ha de reservarse a la psique del individuo como presupuesto de cualquier idea de culpabilidad”.