La CNMC se cuela en la bandeja de entrada de los abogados 'in-house'
Una investigación de Competencia a Renfe vuelve a poner en el centro de la diana el grado de protección del secreto profesional de los letrados de empresa
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El pasado mes de noviembre, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) volvió a poner sobre la mesa una controversia de largo recorrido sobre el alcance del secreto profesional en el ámbito de las investigaciones de competencia. El organismo, dirigido por Cani Fernández, dictó una resolución en la que desestimaba un recurso interpuesto por Renfe (Operadora y Mercancías), que solicitaba que se excluyera del expediente un documento interno de la asesoría jurídica de la compañía.
La empresa, que acaba de nombrar a Álvaro Fernández Heredia como presidente en sustitución de Raül Blanco, alegó que dicho documento estaba protegido por el privilegio de confidencialidad abogado-cliente y que su incorporación al expediente podría causar un perjuicio irreparable, lo que justificaría el recurso según el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). La CNMC, no obstante, rechazó estos argumentos, reavivando un debate prolongado que se intensificó en 2021 tras la reforma del Estatuto General de la Abogacía Española. Esta reforma equiparó en derechos y deberes a los abogados internos y externos, estableciendo que ambos están protegidos por el mismo nivel y régimen del secreto profesional.
Se trata, por tanto, de un asunto que ocupa tanto a las grandes compañías como a los despachos de abogados desde el pasado otoño, lo que llevó a algunos bufetes destacados a emitir alertas internas para aclarar este punto entre sus letrados. Estas advertencias se centraban en una decisión de la CNMC que se apoya principalmente en el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso Akzo de 2010.
En este fallo, el TJUE determinó que el secreto profesional no puede extenderse a los abogados internos debido a su condición de empleados de la empresa y a la consiguiente falta de independencia. La resolución de la CNMC refuerza este principio al afirmar que “el requisito de independencia implica la ausencia de cualquier relación laboral entre el abogado y su cliente, de modo que la protección con arreglo al principio de la confidencialidad no se extiende a la correspondencia mantenida en el seno de una empresa o de un grupo de empresas con abogados internos”.
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El organismo regulador también subraya que su interpretación no solo se fundamenta en la jurisprudencia europea, sino también en la necesidad de garantizar la eficacia de las investigaciones de competencia. Según la CNMC, las empresas estarían en una posición ventajosa si pudieran proteger documentos internos bajo el paraguas del secreto profesional, lo que podría dificultar la detección de prácticas anticompetitivas. “La incorporación al expediente de documentos elaborados por las asesorías jurídicas internas no constituye una lesión del derecho a la confidencialidad abogado-cliente, dado que estas comunicaciones no cumplen con los requisitos necesarios para ser consideradas protegidas”, reitera la resolución.
Comisión Europea frente a organismos nacionales
El expediente de Renfe ha confirmado que la CNMC sigue convencida de que la jurisprudencia comunitaria sobre el alcance del secreto profesional sigue siendo plenamente válida en España, a pesar de que el Estatuto General de la Abogacía intenta igualar el grado de protección del secreto profesional para abogados internos y externos. "Hay dos realidades fácticas contrapuestas. Por un lado, está que el abogado interno es un empleado de la empresa y, conforme a la jurisprudencia del TJUE, no tiene la independencia que se considera necesaria respecto a su cliente para que las comunicaciones entre ambos estén amparadas por el secreto profesional", señala Paloma Martínez-Lage, socia de Competencia de Baker McKenzie.
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La otra realidad, según la letrada, es que los abogados internos prestan asesoramiento jurídico a la empresa, y el hecho de que este no quede protegido por confidencialidad "de alguna forma deja a la empresa desprotegida si no hay abogado externo de por medio en el contenido de ese asesoramiento", apunta Martínez-Lage. En este punto, es importante señalar que la decisión ha generado controversia en ciertos sectores de la abogacía. Los expertos consultados indican que la sentencia Akzo, a la que se acoge la CNMC, se aplica a casos de competencia que provienen de la Comisión Europea, dejando a los organismos nacionales resolver en base a sus leyes internas. Este detalle es relevante, ya que las voces críticas con la CNMC sostienen que, tras la reforma del Estatuto General de la Abogacía Española en 2021, existe un reglamento que garantiza el secreto profesional de los abogados in-house.
De esta opinión es Javier Ramírez Iglesias, director de Advocacy en Europa de la Association of Corporate Counsel (ACC), quien advierte que el TJUE no impone este criterio de manera obligatoria a las autoridades nacionales. “La sentencia del TJUE de 2010 en el caso Akzo expresamente prevé que esa jurisprudencia solo se aplica a las inspecciones de competencia realizadas por la Comisión Europea y que las autoridades nacionales pueden seguir un criterio diferente en sus propias investigaciones, conforme a la legislación nacional”, subraya. Ramírez también defiende que el marco jurídico español ofrece garantías específicas: “Debería respetarse el secreto profesional del abogado de empresa en aquellos casos en que la legislación nacional, como es el caso de España, prevé el secreto de las comunicaciones abogado-cliente del abogado de empresa colegiado como ejerciente”.
Pendientes de la Audiencia Nacional
Por su parte, el equipo de Competencia de DLA Piper también cuestiona la interpretación de la CNMC, argumentando que la normativa española —reflejada en el Estatuto General de la Abogacía Española de 2021— no distingue entre abogados internos y externos. Según explican, “la regulación española y la comunitaria sobre secreto profesional no están perfectamente alineadas. Y, en río revuelto, la CNMC está adoptando lógicamente la interpretación que más le interesa (que supone que puede acceder a comunicaciones de abogados internos, pero no externos)”.
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Antonio Martínez, socio responsable del área de Competencia de A&O Shearman, considera que la decisión de la CNMC contradice el objetivo de garantizar un asesoramiento jurídico efectivo para las empresas. “La jurisprudencia europea en modo alguno supone un obstáculo para el reconocimiento del secreto profesional a los abogados de empresa en los expedientes nacionales de competencia. En el caso de España, el Estatuto General de la Abogacía lo reconoce expresamente desde 2021”, afirma. Para Martínez, limitar la protección de estas comunicaciones afecta negativamente tanto a las empresas como al propio mercado: “Cuanto mejor asesoradas estén las empresas, más conscientes serán de la necesidad de cumplir las normas de defensa de la competencia”.
La CNMC, sin embargo, defiende que su postura está plenamente respaldada por la jurisprudencia y que cualquier cambio en la protección del secreto profesional debería ser abordado en el ámbito legislativo o en los tribunales. En este sentido, según señalan diferentes fuentes legales, al menos hay tres recursos en la Audiencia Nacional que, en alguno de sus puntos, abordan la protección del secreto profesional de los abogados de empresa. No obstante, al menos habrá que esperar hasta 2026 para que la AN emita una sentencia que arroje luz sobre este asunto.
Nuevas sentencias del TJUE
Más allá de la sentencia Akzo, en los dos últimos años el propio TJUE ha dictado dos importantes sentencias que refuerzan la protección del secreto profesional en el ámbito de las comunicaciones entre abogados y clientes. En el primer fallo, de septiembre de 2024, el tribunal concluyó que los requerimientos administrativos que obligan a un abogado a revelar comunicaciones con sus clientes vulneran el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones garantizado por la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Este fallo destacó que la confidencialidad abarca tanto el asesoramiento como la propia existencia de la relación abogado-cliente, protegiendo también el ámbito del asesoramiento jurídico empresarial.
Por su parte, en una sentencia previa de enero de 2023, el TJUE invalidó la normativa europea que imponía a los abogados intermediarios la obligación de notificar a terceros intermediarios su exención de comunicar información cuando dicha exención se basara en el secreto profesional. El organismo determinó que esta obligación suponía una injerencia desproporcionada en la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes, especialmente en contextos empresariales y fiscales, donde dicha relación debe mantenerse privada para garantizar la confianza plena del cliente.
El pasado mes de noviembre, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) volvió a poner sobre la mesa una controversia de largo recorrido sobre el alcance del secreto profesional en el ámbito de las investigaciones de competencia. El organismo, dirigido por Cani Fernández, dictó una resolución en la que desestimaba un recurso interpuesto por Renfe (Operadora y Mercancías), que solicitaba que se excluyera del expediente un documento interno de la asesoría jurídica de la compañía.