Araujo (AEDC): "Ver que la Administración ha sido engañada y no reclama es difícil de explicar"

Marcos Araujo (Madrid, 1963) lleva toda una vida dedicada al derecho de la Competencia. Sus más de treinta años como profesional se dividen en una larga etapa en Garrigues, donde llegó a dirigir la práctica en el bufete, y un nuevo período al frente de su propia firma. Ahora, es el presidente electo de la Asociación Española para la Defensa de la Competencia (AEDC), una institución que en 2024 celebra su cuadragésimo aniversario.

"Cuando echo la vista atrás me doy cuenta de lo mucho que hemos avanzado en transparencia", explica Araujo sobre una práctica que, como la asociación que ahora preside, ha evolucionado para ser un lugar donde, más allá de ejercer la representación institucional de todos los profesionales que la integran y la relación con las diferentes autoridades, se muestra orgulloso de su acto central.

"Nos parece que celebrar nuestra jornada anual en la sede de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) es un acierto porque esta no es la casa particular de la Administración; es el lugar desde el que se trabaja para la defensa de la Competencia y, por lo tanto, reclamamos estar allí acompañados de los funcionarios para mejorar nuestra interlocución con ellos".

PREGUNTA. ¿En qué se diferencia la AEDC de sus homólogos europeos?

RESPUESTA. Cada uno de nosotros hace algo un poco distinto porque tener una jornada anual, presentar observaciones a normas y realizar actividades de formación interna lo hacemos todos. Pero luego hay diferencias y observamos al resto. Por ejemplo, nuestros compañeros holandeses eligen a un abogado júnior de un despacho y, en el marco de su acto central, entrevistan al presidente. Nos parecen muy interesantes estas iniciativas.

P. ¿Cómo es la relación y el vínculo entre la CNMC y la AEDC?

R. La recepción que tenemos en la CNMC siempre ha sido estupenda y muy bienvenida. Sin ir más lejos, Cani Fernández, la presidenta, es miembro de la AEDC.

P. Precisamente, ¿qué le parece su labor al frente de la CNMC?

R. España, tradicionalmente, no lo ha hecho bien a la hora de seleccionar a los responsables de la política de Competencia. En muchas ocasiones se ha escogido a personas que no tenían una trayectoria práctica en derecho de la Competencia, con algunas excepciones.

P. ¿Nombramientos demasiado políticos?

R. Sí, son elegidos por responsables políticos. Todavía hoy, los nombramientos de los miembros de las autoridades, no solamente de la CNMC, sino de otras autoridades constitucionalmente independientes, son un proceso que se reservan las organizaciones políticas y los partidos. Para una responsabilidad tan técnica, creo que necesitamos darle una vuelta. Es un debate que surge cada cierto tiempo en la opinión pública.

"España, tradicionalmente, no lo ha hecho bien a la hora de seleccionar a los responsables de la política de Competencia"

P. Entonces, ¿cómo valora la designación de Cani Fernández?

R. Como una gratísima sorpresa. Cani Fernández tiene, aproximadamente como yo, más de 30 años de experiencia como abogada de éxito en defensa de la Competencia, ha sido letrada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha trabajado como abogada en Bruselas durante muchos años y ha sido responsable del equipo de Competencia en Cuatrecasas. Su currículo habla por sí solo. Como asociación, estamos muy orgullosos de que uno de nuestros miembros sea presidenta de la CNMC.

P. ¿Es habitual este reconocimiento, también a nivel internacional, para un presidente de la CNMC?

R. Yo creo que España tiene grandísimos profesionales y funcionarios internacionales en esta área. En la propia Comisión Europea, el responsable del Servicio Jurídico es un español, Daniel Calleja, pero no es el primero en ejercer este puesto. Tenemos españoles muy reconocidos internacionalmente y en puestos clave.

P. ¿Cómo valora la actuación de la CNMC en la opa de BBVA sobre Sabadell?

R. El prestigio de una autoridad se juega muchas veces en cómo reacciona ante interferencias políticas o económicas, que no son bienvenidas, pero que uno tiene que aceptar que se pueden producir. En el caso BBVA-Sabadell, no nos encontramos con una sorpresa. En España, a diferencia de otros países, no es habitual que haya opas no acordadas por las partes, lo que llamamos opas hostiles, y en el sector bancario menos aún. Por lo tanto, también se convierte en una situación de interés político. La autoridad tiene que valorar si la operación, desde el punto de vista de la competencia, plantea problemas o no.

En este sentido, creo que lo que la CNMC ha hecho hasta ahora, sin conocer su decisión de fondo, es perfectamente comprensible e intachable. Aquí hay una situación de dos bancos importantes, y tomarán una decisión técnica cuando corresponda.

P. ¿Cree que, a nivel regulatorio, la CNMC tiene suficientemente protegidas sus garantías de independencia?

R. Preservar la independencia del organismo se fijó como algo extraordinariamente importante, no solamente por el ordenamiento español, sino también por directivas europeas. Ahora, la independencia es una palabra complicada porque solemos entenderla como una característica binaria, como si existiera o no. Sin embargo, más correctamente, por incómodo que sea, debemos aceptar que la independencia es una cuestión de grado. La independencia absoluta significaría, por ejemplo, la capacidad de decidir libremente el propio presupuesto y que este fuera ilimitado.

P. ¿Se puede mejorar la independencia de las decisiones de la CNMC de alguna manera?

R. Para aclarar, la independencia de nuestra autoridad está fuera de toda duda. Su capacidad de actuación se ve todos los días en las decisiones que adopta, para las que no existe ningún grado de influencia. Sí es cierto que también tiene margen de mejora, porque esa independencia puede ser mayor o incrementarse. En este momento, se está tramitando en el Congreso una reforma administrativa que va a cambiar sustancialmente la estructura de la autoridad española de defensa de la Competencia. Se elimina de su ámbito de actuación todo lo que tiene que ver con el control de los mercados energéticos y, como dice el proyecto de ley, se restablece la antigua Comisión Nacional de la Energía.

P. ¿Cómo valora este cambio?

R. No tenemos una valoración del proyecto en sí mismo; no estamos ni de acuerdo ni en desacuerdo con el modelo. Pero sí nos preocupa mucho cómo se va a ejecutar ese proceso. Queremos ver cómo afecta esto a los expedientes en curso. Tememos que va a ser muy difícil para la nueva autoridad, y también para la actual, afrontar el proceso de separación de funcionarios, equipos y sede. ¿Quién va a instruir los expedientes en curso?

Van a surgir dificultades orgánicas de funcionamiento. No es culpa de nadie, pero un proceso de separación tiene este coste. A nosotros nos preocupa, pero también les preocupará a los afectados por esos expedientes, sean denunciantes o denunciados, o simplemente a inversores que quieren tener claridad sobre los criterios en adelante.

"Van a surgir dificultades orgánicas de funcionamiento. No es culpa de nadie, pero un proceso de separación tiene este coste"

P. ¿Es uno de los cambios más importantes que ha visto en Competencia en los últimos años?

R. Desde mi punto de vista, la aplicación privada del derecho de la Competencia es la mayor revolución que hemos vivido en este área en mis 40 años de carrera. La capacidad que tenemos de llevar las acciones principales ante un juez supone un cambio impresionante de las reglas de juego.

Un ejemplo reciente que creo que está en la mente de todos es lo que ha pasado con la Superliga. Sus promotores le contaron la idea a la Comisión Europea y esta no vio claro que hubiera que apoyar ese proceso. Se fueron, con perdón, al juez de lo mercantil, que adoptó medidas cautelares contra la FIFA y, en un mes y medio, envió una cuestión prejudicial a Luxemburgo. Esto derivó en tres sentencias históricas el 21 de diciembre del pasado año que cambiaron absolutamente las reglas del juego.

La aplicación privada del derecho de la Competencia permite resolver asuntos con un lenguaje distinto, con unos aplicadores mucho más libres. Quizá no están tan influenciados por el muy comprensible interés que deriva de los propios mandatos de una autoridad, donde subyace una política que puede llevar a descartar unos casos y elegir otros.

P. En otro orden de cosas, ¿qué valoración hace del programa de clemencia?

R. Se está generalizando la impresión de que el desarrollo de la aplicación privada y, sobre todo, la posibilidad de reclamar daños y perjuicios está destruyendo los incentivos de las empresas para solicitar la clemencia. Es difícil saber si esa preocupación está justificada. Probablemente, el sistema de clemencia y las investigaciones han permitido que haya menos cárteles. Ahora no se mueve una piedra y te encuentras con un cártel, que era la situación que teníamos hace 10 años.

P. ¿Hay que mejorar las reclamaciones de daños?

R. Deberíamos mejorar algunas cosas. Las reclamaciones de daños han existido siempre, pero en la práctica estallaron con la directiva de 2014. Creo que estamos todavía con un "sarampión", viendo muchísimas reclamaciones de daños. Tenemos que encontrar la forma de reducir esta hinchazón. Necesitamos un régimen serio de acciones colectivas como el agua.

Lo que está ocurriendo con el cártel de camiones y ahora con el cártel de coches simplemente no tiene sentido. No es lógico que haya decenas de miles de demandas prácticamente idénticas, de personas pidiendo cada una 20.000 euros, y que los tribunales les exijan un esfuerzo probatorio serio. Lo entiendo, uno no puede simplemente alegar que compró un coche y esperar que le den 3.000 euros; tiene que demostrar el daño. Pero no es posible demostrarlo con una mínima seriedad en reclamaciones de cuantías tan bajas. La acumulación de acciones es algo que necesitamos urgentemente. Nuestros tribunales tardan muchísimo tiempo y no están para bromas.

P. ¿Qué está pasando con las administraciones públicas que no reclaman cuando son víctimas de un cártel?

R. En primer lugar, hay que señalar que hay mucha irregularidad en la contratación pública en España. Aquí vemos cómo, de manera cándida, entre operadores uno dice: “Cúbreme con esta oferta porque yo voy a presentar esta otra”. Todo a través de correos electrónicos, como si nunca se fueran a descubrir.

En otros países, la gente que hace estas cosas va a la cárcel. Nosotros, sin embargo, tenemos que reconocer que en contratación pública hay margen de mejora. Que la administración sea engañada de esa forma y luego no presente reclamaciones de daños es difícil de explicar.

Cuando se descubre que ha habido un contrato amañado, dejando de lado el tema de la prohibición de contratar, lo que debería hacer la administración al día siguiente es pedir daños y perjuicios. Hemos tenido cárteles en asfaltado de carreteras. ¿Nuestros ayuntamientos, dañados por esas conductas, han presentado reclamaciones? Y, si no lo han hecho, ¿por qué? Esto transmitiría un mensaje muy claro: la reclamación de daños y perjuicios es un instrumento más de la política de la Competencia.

P. ¿Cómo valora la calidad de las resoluciones de la CNMC?

R. Se han hecho distintos estudios sobre qué pasa con la revisión judicial, y salen estadísticas muy diversas dependiendo de la metodología empleada. Si uno considera que ha habido una corrección porque una parte de la resolución ha sido anulada, entonces muchas resoluciones entrarían en esa categoría.

Creo que, como se dice frecuentemente, la calidad de la política de defensa de la Competencia depende del trabajo de revisión que hacen los tribunales. Que los tribunales revisen en profundidad y corrijan lo que sea necesario es indispensable. Eso evita que estemos en un sistema débil legalmente. Es necesario mantener ese grado de control judicial.

"Si las sanciones de Competencia las pagan los accionistas, es posible que no sean lo suficientemente disuasorias"

P. ¿Son suficientes las sanciones que impone la CNMC a los consejeros?

R. Es un debate muy importante. La posibilidad de imponer multas directas a los ejecutivos de las compañías está prevista desde hace tiempo. Durante los primeros años desde que se introdujo este mecanismo en la ley, no se utilizó, probablemente porque parecía demasiado agresivo.

Si las sanciones de Competencia las pagan los accionistas, es posible que no sean lo suficientemente disuasorias porque el directivo no lo nota. Las sanciones deben garantizar en la mayor medida posible que la conducta no se repita. Esa es la razón por la que se ha estado reclamando desde la doctrina que haya cada vez más multas directas a los directivos.

En sus documentos de planes de trabajo, la CNMC ya ha declarado su voluntad de volver a activar este mecanismo. Personalmente, me parece importante, pero no me atrevería a decir que todos los miembros de la asociación compartan este punto de vista. Por mi parte, creo que en determinados expedientes, como en casos de coordinación en contratos públicos, hay personas con nombres y apellidos que deberían responder.