La legislación europea impide que el Gobierno pueda tomar represalias contra Ferrovial

Desde que Ferrovial anunciara el pasado martes el traslado de su sede social a Países Bajos, el Gobierno ha ido incrementando el tono contra la compañía que preside Rafael del Pino. No solo en forma de críticas —ayer, el Ejecutivo señaló directamente al empresario, al asegurar que el motivo de la decisión era su "interés personal" de pagar menos impuestos—, sino amagando incluso con la adopción de medidas para frenar o penalizar la mudanza de la constructora. Unidas Podemos, uno de los partidos de la coalición gubernamental, fue más allá y comunicó que presentaría "en los próximos días" una proposición de ley para obligar a las empresas que se lleven su producción o sus sedes fuera de España a que devuelvan "las ayudas y subvenciones públicas obtenidas durante los 10 años anteriores" al traslado. Un retorno que debería hacerse "con intereses", incidieron desde el partido.

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Sin embargo, los juristas consultados coinciden en señalar que en los mensajes que está enviando el Ejecutivo —o los partidos que lo sustentan— puede haber más ruido que nueces. Según detallan, la legislación europea y, por trasposición, la española no permiten penalizar a una compañía por una decisión corporativa legal, incluso aunque sea una empresa que acude frecuentemente a procesos de contratación pública o de recepción de ayudas o subvenciones. De hecho, la normativa incide especialmente en censurar cualquier tipo de discriminación de empresas comunitarias que sean originarias de otro país o tengan su sede en otro Estado miembro. En este sentido, el artículo 18 de la directiva sobre contratación pública de 2014 obliga a los poderes adjudicadores a tratar a los operadores económicos "en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada", sin que quepa "restringir artificialmente la competencia".

La regulación europea sobre contratación pública, explica Alberto Dorrego, socio del bufete Eversheds Sutherland y letrado de las Cortes en excedencia, bebe de dos principios esenciales, como son la libertad de establecimiento y la libertad de circulación de servicios. "La primera permite que las empresas de la Unión se instalen en el país que consideren oportuno y la segunda, mucho más amplia, las habilita a que ejerzan su actividad en cualquier otro Estado, sin que les sea exigible establecerse en él para poder prestar sus servicios", expone Dorrego. La traducción práctica de dichos principios es, precisamente, que ninguna Administración puede tratar de forma desigual a una compañía de otro Estado europeo por tener su sede fuera de su territorio —cuestión distinta son las corporaciones de Estados de fuera de la UE—. "En resumen: una empresa holandesa o con sede en Países Bajos tiene los mismos derechos que una radicada en Sevilla", remata el letrado.

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"La Administración no puede adoptar ningún tipo de represalia ni medida punitiva contra una sociedad que decide, lícitamente, cambiar su sede social a otro Estado miembro de la UE", suscribe Carlos Melón, socio de Ramón y Cajal Abogados, que recuerda, además del derecho europeo, la libertad de empresa garantizada en el artículo 38 de la Constitución española. De este modo, las compañías de cualquier país de la Unión "tienen garantizado el libre acceso a los mercados nacionales y la competencia en igualdad de condiciones en ellos, particularmente, respecto del mercado de la contratación pública y también en lo referido a la captación de ayudas públicas". El hecho de que la medida anunciada por Ferrovial solo afecte a la nacionalidad de la compañía y al domicilio de su matriz del grupo, manteniendo sus sociedades operativas en España, "refuerza todavía más, si cabe, que es imposible actuar contra ella", recalca Melón.

Los mencionados principios de la normativa comunitaria han sido reforzados por una jurisprudencia del TJUE "sumamente sólida", continúa el socio de Ramón y Cajal, que deja "muy claro" que no es posible otorgar preferencia, de forma directa o indirecta, a unos operadores económicos respecto de otros por razones vinculadas a su lugar de residencia o a su implantación previa en el territorio.

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Además, han impregnado la legislación sobre contratación pública en España, toda ella posterior a las primeras directivas europeas sobre la materia, que tienen su origen en los años ochenta. Así, la ley nacional contiene principios como los de publicidad, transparencia, libertad de acceso a las contrataciones, salvaguarda de la libre competencia, o igualdad de trato y no discriminación. "En particular, la ley prohíbe el establecimiento de criterios de arraigo territorial y otras condiciones discriminatorias", subraya Carlos Melón, que apunta incluso que existen medidas que favorecen la participación de empresas comunitarias en las licitaciones. "En la legislación en materia de subvenciones, el panorama es similar, aunque las exigencias de igualdad de trato estén algo menos desarrolladas", agrega.

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Desde otro bufete internacional, uno de sus letrados, que pide no ser citado, coincide en que imponer restricciones en el acceso a la contratación pública por el meco hecho de tener el domicilio en otro Estado miembro "iría en contra del mercado interior y de las libertades de circulación". Sí contempla, quizá, que en algún caso pudiera encontrarse algún obstáculo en el acceso a subvenciones. "Dependiendo, en todo caso, de la naturaleza y finalidad de la misma", aclara, "pero habría que ir una por una", debiendo estar muy justificada. Lo que sí descarta este profesional es una penalización a posteriori como la planteada por Unidas Podemos, puesto que, en su opinión, contravendría el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la retroactividad de las medidas sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales. "Una proposición de ley como la planteada contravendría tal principio, y también el de seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", concluye.

En caso de encontrarse con una decisión administrativa que entendiera que implica una represalia contra la compañía, Ferrovial tendría varios recursos a su alcance, explican los juristas consultados. El primero y más ágil de los mismos, relata Alberto Dorrego, es el recurso especial en materia de contratación pública, que puede imponerse dentro del proceso de licitación en el que se produjera la irregularidad o el trato discriminatorio. "Es un mecanismo rápido, que se resuelve en uno o dos meses, y que, mientras tanto, paraliza la licitación", describe el letrado. Fuera del ámbito estrictamente administrativo, la empresa también podría acudir a los tribunales de Justicia o, en su caso, agrega Carlos Melón, ejercitar acciones ante la Comisión Europea para que esta promoviera un procedimiento de infracción del derecho comunitario.