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¿Nueva 'ley chapuza' a la vista? Críticas al nuevo delito por contratar falsos autónomos
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Nuevo artículo 311.2 del Código Penal

¿Nueva 'ley chapuza' a la vista? Críticas al nuevo delito por contratar falsos autónomos

La reforma que castiga con hasta seis años de cárcel a quien imponga "condiciones ilegales" a los empleados usando "fórmulas ajenas al contrato trabajo" despierta fuertes críticas entre los laboralistas

Foto: La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz. (EFE/David Fernández)
La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz. (EFE/David Fernández)

Las buenas intenciones no bastan. Que la lucha contra el fraude en la contratación, especialmente a través de la figura del falso autónomo, es una de las prioridades del ministerio que lidera Yolanda Díaz lo acreditan las recientes actuaciones de la Inspección de Trabajo (ITSS). Sin ir más lejos, la semana pasada conocimos la multa de 38 millones de euros que el organismo impuso a Glovo, sanción a la que acompaña un requerimiento de 19 millones en cotizaciones a la Seguridad Social. Este caso es solo uno de muchos. Según los datos oficiales, en 2022 se regularizaron casi 39.000 empleos que operaban como trabajadores por cuenta propia, el triple que en el año anterior.

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Sin embargo, el noble objetivo de combatir contra el fraude en el empleo —y la precariedad que este conlleva— no necesariamente convierte en adecuadas todas las medidas que se aprueban en pro del mismo. Como le lleva recordando meses al Gobierno la controvertida ley del solo sí es sí, elaborar las normas sin cuidar la técnica legislativa o sin tener en cuenta la amplísima variedad de situaciones a las que se aplicarán puede provocar efectos no solo indeseados, sino, incluso, contrarios a los pretendidos.

En este sentido, son varios los laboralistas y penalistas consultados que alertan de los problemas que la reciente reforma del artículo 311.2 del Código Penal puede provocar en el ámbito del empleo. La nueva redacción del precepto, incluida en una (otra) enmienda de última hora introducida por el PSOE y Unidas Podemos durante la reforma exprés de la sedición y la malversación, castiga con penas de prisión de seis meses a seis años a "los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa". Su publicación en el BOE se produjo el pasado 23 de diciembre.

Foto: Vista general de un pleno celebrado en el Congreso de los Diputados. (EFE/J.J. Guillén)

Según explicaron sus impulsores, con esta medida se pretendía reforzar el castigo contra las empresas como Glovo o Uber Eats que, a pesar de la aprobación hace un año de la denominada ley rider, han seguido ejerciendo su actividad a través de la contratación de falsos autónomos. O, dicho de otro modo, a la vista de que las sanciones administrativas y por la vía laboral no estaban sirviendo para disuadir a determinadas compañías de esta conducta fraudulenta, los partidos que apoyan al Ejecutivo optaron por el elevar reproche legal contra sus directivos, aplicándoles, en último término, la amenaza de la pena de prisión.

Sin embargo, esta decisión no ha sido muy bien acogida por los juristas consultados, que cuestionan tanto el fondo como la forma del nuevo artículo 311.2 del Código Penal. El fondo, porque entienden que se está empleando de forma excesiva el derecho penal, aplicándolo a conductas que no pueden ser respondidas con un castigo tan grave o coercitivo como la cárcel. Y en la forma, porque señalan que la redacción del precepto es deficiente y contiene importantes lagunas e imprecisiones, lo que crea inseguridad jurídica. Un doble pecado que puede tener un impacto negativo en la contratación, en un momento en el que en el mercado laboral florecen situaciones y formas de trabajo que no encajan en el modelo clásico de empresario-empleado, y sin que, tras ellas, se esconda la voluntad fraudulenta del primero.

Montse Rodríguez (BDO Abogados): "En vez de legislar para resolver problemas, parece que lo que se busca es meter miedo al empresario"

"En vez de regular para resolver situaciones complejas o problemáticas, parece que se legisla para asustar a los empresarios", reflexiona Montse Rodríguez, socia directora del área laboral de BDO Abogados, quien asegura que "lo de meter miedo ya se utilizó con el prohibido despedir, trasladando la idea de que los ceses serían nulos, cuando luego se demostró que no era así". En la misma línea, Federico Durán, of counsel de Garrigues, señala que resulta "preocupante" que el Ejecutivo acuda al Código Penal para resolver un problema administrativo. "En mi opinión, se ha legislado con precipitación y sobreactuación, criminalizando cuestiones que deben resolverse con otro tipo de sanciones y no a través de las penas de prisión", reflexiona el letrado, que detecta, incluso, visos de inconstitucionalidad en la norma.

"En efecto, uno de los principios del derecho penal es el de intervención mínima, de forma que no debe actuar si existen otros medios o instrumentos, que, en este caso, ya existen", comparte Ignacio Ripol, letrado de Grant Thornton, para quien "parece que este tipo delictivo se ha creado con la intención de resolver un problema administrativo que no se está pudiendo atajar". O, dicho de otro modo, matar moscas a cañonazos, pero empleando una amenaza tan grave como es la de una pena de prisión, lo cual plantea un problema serio de proporcionalidad entre causa y consecuencia.

Inseguridad jurídica

El exceso de emplear el Código Penal, no obstante, no es el único problema. Los letrados también señalan que el literal del artículo 311.2 es tan impreciso que se convierte en una fuente de inseguridad jurídica. "La redacción del tipo delictivo es muy deficiente y puede generar muchas dudas interpretativas", continúa Ripol, "entre otras cosas, porque no siempre es ilegal contratar 'mediante otras fórmulas distintas al contrato de trabajo'; y, además, se sanciona imponer condiciones ilegales a los trabajadores, cuando precisamente lo que se está discutiendo es si estamos ante un trabajador u otra figura". La socia de Penal de Ceca Magán, Rocío Gil, considera que la definición tan "genérica e indeterminada" que realiza el tipo permitiría incluir en el mismo no solo la contratación de falsos autónomos, sino también otros supuestos como pudieran ser las jornadas parciales ficticias, las horas extra irregulares, las falsas cooperativas, las cesiones ilegales de trabajadores o los falsos voluntarios, entre otros.

"Si la empresa niega la condición de trabajadores de los profesionales afectados, habrá que resolver previamente ese punto antes de discutir si se les han impuesto condiciones ilegales", se suma Federico Durán, que plantea más cabos sueltos que deja el precepto. "¿Qué sucede si las 'condiciones ilegales' se imponen por vías distintas a la 'contratación por fórmulas ajenas al contrato de trabajo'?, ¿ahí no existe delito?, ¿y si las condiciones no son ilegales, pero sí distintas a las que prevé la ley?, ¿a quién se condenaría por la conducta: al director de Recursos Humanos, al directivo, al administrador...? Nos adentramos en un jardín interpretativo que va a generar mucha inseguridad jurídica", advierte.

Foto: La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz. (EFE/J. J. Guillén)

Las lagunas del precepto se ven acrecentadas por la realidad de algunas relaciones de trabajo cada vez más líquidas. "La experiencia nos dice que a veces no es nada claro cuándo se está ante un trabajador por cuenta ajena y cuándo ante un autónomo", apunta Albert Toledo, director en el área de Laboral de Ceca Magán. Una reflexión que completa Aurora Sanz, socia directora de Laboral de Grant Thornton, que describe como los nuevos y emergentes negocios disruptivos "han desconfigurado" la tradicional descripción de los puestos en las compañías. "El trabajo intelectual y cualificado, mediante uso de medios digitales, ha supuesto en muchas organizaciones el fin de la tradicional estructura piramidal y jerarquizada", una situación que se aceleró durante el covid.

Más allá de los casos evidentes de fraude, Montse Rodríguez explica que, en el ámbito de la nueva economía, los laboralistas tienen importantes dificultades para determinar si algunas relaciones contractuales encajan dentro del modelo de trabajo por cuenta propia o ajena. "Los conflictos se han resuelto por las circunstancias concretas del caso, siendo determinantes elementos muy pequeños, como la forma en que se le dan las instrucciones o si tiene, o no, cuenta corporativa de e-mail". Sin olvidar, continúa, que muchas veces son los propios profesionales los que rechazan su contratación como asalariados. "Introducir un foco de incertidumbre como el del artículo 311.2 del Código Penal puede frenar la contratación en muchos de estos negocios emergentes", alerta la letrada.

Las buenas intenciones no bastan. Que la lucha contra el fraude en la contratación, especialmente a través de la figura del falso autónomo, es una de las prioridades del ministerio que lidera Yolanda Díaz lo acreditan las recientes actuaciones de la Inspección de Trabajo (ITSS). Sin ir más lejos, la semana pasada conocimos la multa de 38 millones de euros que el organismo impuso a Glovo, sanción a la que acompaña un requerimiento de 19 millones en cotizaciones a la Seguridad Social. Este caso es solo uno de muchos. Según los datos oficiales, en 2022 se regularizaron casi 39.000 empleos que operaban como trabajadores por cuenta propia, el triple que en el año anterior.

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