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Una directriz del Gobierno de Zapatero cuestiona el plan de Igualdad para salvar la ley del solo sí es sí
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La vigencia del precepto es dudosa

Una directriz del Gobierno de Zapatero cuestiona el plan de Igualdad para salvar la ley del solo sí es sí

Los criterios de técnica normativa aprobados por el Consejo de Ministros en 2005 establecen que las disposiciones transitorias deben usarse de forma "restrictiva" y delimitando su aplicación temporal

Foto: Las directrices fueron dictadas con José Luis Rodríguez Zapatero, a la derecha, como presidente del Gobierno. En la foto, además, las ministras Diana Morant e Irene Montero, en un acto de la Fundación Mujeres por África. (EFE/Emilio Naranjo)
Las directrices fueron dictadas con José Luis Rodríguez Zapatero, a la derecha, como presidente del Gobierno. En la foto, además, las ministras Diana Morant e Irene Montero, en un acto de la Fundación Mujeres por África. (EFE/Emilio Naranjo)

El gran argumento del Ministerio de Igualdad para defender la ausencia de errores en la redacción de la ley del solo sí es sí es la vigencia de la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995. Este mismo fin de semana, de hecho, la delegada del Gobierno para la Violencia de Género, la exjueza Victoria Rosell, insistía en ello en una entrevista en ElDiario.es. "Si buscan en el BOE consolidado del actual Código Penal español y se van al final, antes de las disposiciones finales hay una transitoria, la quinta, que sigue ahí vigente", respondía a preguntas del entrevistador. Y continuaba: "Hay una jurisprudencia consolidada a lo largo de todas las transitorias. Porque también hay disposiciones transitorias muy temporales, para una reforma en concreto, y hay disposiciones transitorias que son parte del cuerpo doctrinal y jurisprudencial".

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Según Rosell, "afortunadamente", la disposición transitoria quinta "ya está muy clara" y "si la pena que has impuesto en sentencia firme cabe en la siguiente legislación, no se revisa". En efecto, ese es el sentido que tiene dicho precepto recogido en el Código Penal de 1995 al establecer que, "en las penas privativas de libertad, no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código". El gran problema, según están señalando diversos juristas en los últimos días, es que las disposiciones transitorias, especialmente en materia penal, no son chicles cuya vigencia pueda estirarse hasta el infinito, sino que están pensadas para regular los problemas concretos que puede originar el tránsito de una norma a otra —de ahí la propia denominación de transitorias—.

Uno de los expertos que, en las últimas horas, han puesto el dedo en la llaga ha sido el catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco (UPV) Norberto Javier de la Mata, en un artículo publicado en el blog Almacén del Derecho. En el texto, De la Mata subraya que la disposición transitoria quinta del Código Penal "se previó para organizar el régimen de transición de la vieja a la nueva normativa de entonces" y, en todo caso, no puede considerarse que este precepto esté vigente, pues lo que está en vigor son "las normas permanentes del Código" y no las transitorias, cuyo efecto decae "cuando ya se ha producido la transición".

Norberto J. de la Mata: "La disposición transitoria quinta se previó para organizar la transición entre códigos; su efecto decae tras ella"

¿Es esta una interpretación puramente doctrinal alejada de la aplicación práctica del derecho? En absoluto. Como recuerda el catedrático de la UPV, este efecto limitado de las disposiciones transitorias fue el enfoque asumido por el propio Consejo de Ministros, en tanto que redactor de proyectos de ley. Así lo establece la Moncloa en su resolución de 28 de julio de 2005 —dictada bajo la presidencia de José Luis Rodríguez Zapatero—, por la que se aprueban las directrices de técnica normativa, un texto que regula "la forma y estructura de los anteproyectos de ley con la finalidad de elevar su calidad técnica en beneficio de la seguridad jurídica".

En relación con las disposiciones transitorias, la resolución establece que, en efecto, son preceptos cuyo objeto "es facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación" y que, en todo caso, "deberán utilizarse con carácter restrictivo y delimitar de forma precisa la aplicación temporal y material".

Foto: La ministra de Igualdad, Irene Montero. (EFE/Javier Lizón)

A este respecto, De la Mata concluye su post sorprendiéndose de "cómo han cambiado los tiempos", pues "determinadas voces, incluso en tiempos defensoras de los principios aparentemente incuestionables del derecho penal, parecen ahora temerosas de defender lo que significa el derecho penal como límite a la aplicación irracional y populista de la ley". E ironiza: "Menos mal que el Código Penal vigente es el de 1995. Qué suerte tenemos. Si estuviéramos en el ámbito civil, estaríamos recurriendo a disposiciones transitorias de 1889 de la regente María Cristina" (por la fecha de la que data el Código Civil español).

Otras objeciones

Al margen del discutible estiramiento que se produce del régimen jurídico de transitoriedad con la aplicación del controvertido precepto (extensión que, no hace tanto, no era compartida por el Consejo de Ministros), existen otras dos importantes objeciones jurídicas a la aplicación de la disposición transitoria quinta a las rebajas de condena fruto de la ley del solo sí es sí. Como han subrayado algunos expertos en los últimos días, la primera, y más importante, es la colisión que se produce con la retroactividad penal de las normas favorables al reo, principio que se deriva del artículo 9.3 de la Constitución y del 2.2 del Código Penal.

Foto: La ministra de Justicia, Pilar Llop. (EFE/J. J. Guillén)

Es difícilmente defendible que un artículo pensado para arreglar los problemas técnicos y prácticos que se producen en un cambio legislativo pueda sobreponerse a un principio esencial de nuestro régimen sancionador. Pero, al no haberse trasladado esa colisión al Tribunal Constitucional, porque esta cuestión nunca ha sido motivo de recurso, no existe un pronunciamiento claro al efecto sobre la validez de artículos como la disposición transitoria quinta.

La segunda gran objeción es que, en la medida en que reformas posteriores han incluido sus propias disposiciones transitorias en la línea de la mencionada, cabe deducir que la voluntad del legislador no ha sido extender en el tiempo la aplicación de la del Código Penal de 1995, sino reclamar un precepto de esas características en cada nueva revisión de la norma si es que quería que rigiera una regla así para las situaciones que convivieran entre dos articulados.

El gran argumento del Ministerio de Igualdad para defender la ausencia de errores en la redacción de la ley del solo sí es sí es la vigencia de la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995. Este mismo fin de semana, de hecho, la delegada del Gobierno para la Violencia de Género, la exjueza Victoria Rosell, insistía en ello en una entrevista en ElDiario.es. "Si buscan en el BOE consolidado del actual Código Penal español y se van al final, antes de las disposiciones finales hay una transitoria, la quinta, que sigue ahí vigente", respondía a preguntas del entrevistador. Y continuaba: "Hay una jurisprudencia consolidada a lo largo de todas las transitorias. Porque también hay disposiciones transitorias muy temporales, para una reforma en concreto, y hay disposiciones transitorias que son parte del cuerpo doctrinal y jurisprudencial".

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