¿Quién paga si la obra se retrasa por la inflación? Los contratistas se la juegan en el Supremo

Las empresas contratistas miran con expectación al Tribunal Supremo. No es para menos. En los próximos meses, el alto tribunal debe decidir una cuestión clave para ellas: quién asume el sobrecoste de un contrato público cuando la ejecución del mismo se dilata en el tiempo por causas no imputables ni a la adjudicataria ni a la Administración. En términos jurídicos, se trata de definir el alcance del denominado principio de riesgo y ventura en la contratación pública. El fallo del Supremo dirimirá si son las compañías o los presupuestos públicos los que deben soportar tal circunstancia, criterio que puede resultar determinante para muchos contratistas que están con el agua al cuello por el alza de los precios y la crisis energética.

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El recurso de casación, que fue admitido antes del verano por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, debe resolverse en los próximos meses. En él se analiza la reclamación de una compañía contra la negativa de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de asumir los sobrecostes derivados de la prolongación en el tiempo del contrato para la modernización de los regadíos, cifrados en algo más de 1,2 millones de euros. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía dio la razón al organismo público, al no ser el retraso culpa suya. Este se debió, según se detalla en la sentencia del TSJ, a un "descenso en la lámina de agua del río Guadalquivir en el punto de captación, modificación de las características fisicoquímicas de las aguas de captación y necesidad de reducir los costes de explotación".

"Entendemos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, si se encuentra incluido dentro del principio de riesgo y ventura que debe soportar el contratista, el aumento del plazo de ejecución derivado de modificación del contrato y de prórrogas solicitadas, si no le son atribuibles las causas que las motivan", precisa el auto del Supremo, que recuerda que el alcance del principio de riesgo y ventura cuando se producen retrasos o prórrogas en la ejecución del contrato es una materia que genera "litigiosidad abundante".

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En este sentido, la sala recuerda que en la sentencia de 10 de diciembre de 2019, se fijó doctrina reconociendo el derecho a la indemnización del contratista "aunque haya aceptado la modificación o prórrogas del contrato, si bien no se considera un derecho automático, sino que habrá de estar a las circunstancias del caso". Una posición en relación con el principio de riesgo y ventura que, a la vista del recurso planteado, requiere ser completada, matizada o aclarada.

Carlos Melón, socio de Ramón y Cajal Abogados, explica que supuestos como el del caso que está sobre la mesa del Supremo no son ni mucho menos infrecuentes en los contratos de obras, "sobre todo en aquellos proyectos complejos". En otro tipo de licitaciones es menos habitual, "pero puede perfectamente darse, en especial en contratos de suministro que exijan la fabricación 'ad hoc' de determinados bienes de equipo, como por ejemplo material rodante ferroviario".

Parámetro interpretativo

¿Por qué es especialmente relevante la futura resolución en el contexto actual de crisis energética y de precios en general? "En primer lugar, porque se refiere a los límites del alcance del riesgo asumido por el contratista", argumenta el letrado. "Y, en segundo término, porque la doctrina que se establezca podrá aplicarse, al menos como parámetro interpretativo, a supuestos análogos en los que existan incidencias en la ejecución del contrato que no sean imputables a ninguna de las partes, como está sucediendo actualmente con los problemas derivados del incremento de costes y de las tensiones en la cadena de suministro", que están impidiendo el cumplimiento de los plazos en muchos proyectos.

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Melón aprecia, en los últimos tiempos, una "tendencia interpretativa expansiva del principio de riesgo y ventura" en la jurisprudencia, empujada también por el legislador, "que conduce a un incremento del riesgo inherente a la ejecución de los contratos del sector público". En este sentido, muestra su preocupación de que la sentencia del Supremo suponga "un nuevo paso en esta dirección", porque la suma de todas estas medidas "puede llegar a disuadir a los licitadores de participar en los procesos de contratación, sobre todo si las condiciones económicas de los nuevos contratos no son lo suficientemente atractivas", porque, como recuerda, existe una correlación directa entre el riesgo de un proyecto y la rentabilidad exigida.