La norma que ha torpedeado miles de hipotecas desde 1869... y que por fin mañana desaparece

El artículo 28 de la Ley Hipotecaria es una inesperada y desagradable sorpresa con la que se han topado infinidad de ciudadanos en el proceso de compraventa de una vivienda. Bien como compradores, bien como vendedores. Dicho precepto impide a los herederos no forzosos —es decir, aquellos que no son ni el viudo o la viuda, los hijos o el padre y la madre; sería el caso de los sobrinos, por ejemplo— inscribir en el Registro de la Propiedad una finca o inmueble hasta pasados dos años desde el fallecimiento propietario del bien.

El problema, explica la abogada Susana Perales, directora del área de Litigación de Ceca Magán, es que la inmensa mayoría de intervinientes en los procesos de compraventa afectados por este artículo desconocían su existencia y sus efectos. Así, lo habitual es que firmaran un contrato de arras en el que pactaran el objeto de la transacción y su precio, y el comprador lo bendijera con la entrega de la señal. Sin embargo, cuando este se dirigía al banco a pedir la hipoteca correspondiente para financiar la operación, la entidad la denegaba al comprobar que el inmueble estaba sometido a la limitación de dos años en el Registro, lo que interpretaba como una carga que ponía en peligro la garantía de su préstamo. El proceso quedaba en suspenso durante 24 eternos meses o, en los casos más conflictivos, se desataba un pleito de incierto final entre comprador y vendedor por la devolución de la señal.

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"Todos los asuntos que nos han llegado al despacho han sido por puro desconocimiento. Del comprador, el vendedor... y la inmobiliaria. Nunca hemos tenido un caso en el que existiera voluntad de ocultación", describe Perales. Y como los modelos de contratos de arras pueden descargarse de Internet, agrega la letrada, es habitual que se firmen sin asesoramiento legal previo, lo que impide detectar que la vivienda se encuentra afectada por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria. "Realmente, casos en los que aparece un heredero desconocido o imprevisto son muy reducidos, apenas dos o tres al año", detalla José Miguel Tabarés, vicedecano del Colegio de Registradores, "pero desde hace diez años las entidades han optado por minimizar los riesgos al dar los préstamos y hacer un examen detallado de cualquier circunstancia que pueda suponer una objeción".

Según expone Tabarés, el caso más frecuente en el que se activaba el mencionado precepto es en testamentos ológrafos (es decir, los redactados a mano por el titular de la futura herencia, el denominado causante) sin intervención notarial y, tras producirse el fallecimiento, aparece algún heredero no incluido en el mismo, pero que tiene algún derecho sobre los bienes y así lo reclama. El artículo 28 actuaba como garantía de los derechos de estos sucesores, aunque, en la actualidad, eran muchos más los casos en los que la norma ponía palos en la rueda, que en los que proporcionaba un beneficio real.

"Desde hace 10 años, los bancos minimizan los riesgos al dar préstamos", señala el registrador José Miguel Tabarés

Perales suma otro supuesto en el que el artículo cobra sentido. Cuando el causante muere sin otorgar testamento y los sucesores tramitan una declaración de herederos, y queda fuera a alguien que también tiene derechos sobre los bienes en reparto. "Pero que aparezca un hijo o hija del que no se tiene conocimiento solo resulta lógicamente posible cuando el fallecido es un hombre. En el caso de las mujeres es mucho más difícil", relata.

Los contratiempos causados por dicho precepto, no obstante, tocan mañana a su fin. En junio, aprovechando una reforma de la legislación de apoyo a las personas con discapacidad, el Congreso introdujo algunos cambios en la Ley Hipotecaria, entre ellos la derogación del artículo 28. Una desaparición cuya entrada en vigor se producirá este viernes 3 de septiembre.

Se pone así fin a un precepto que tiene su origen en la Ley Hipotecaria de 1869, tal y como explica el notario madrileño Alfonso Madrilejos en un artículo publicado en Elnotario.es. Por aquel entonces, detalla el fedatario público, la norma establecía para todos los herederos, y durante un plazo de cinco años, la suspensión de inscribir en el Registro el cambio de titularidad del bien, a contar desde la propia inscripción. En 1877, una reforma excluyó de esta limitación a los herederos forzosos; y en 1909 el plazo de suspensión se redujo a dos años. Finalmente, en 1944 se estableció, como describe Madrilejos, que la fecha inicial del conteo fuera la muerte del propietario (el causante, en términos jurídicos). La Ley Hipotecaria aprobada en 1946 mantuvo dicha regla, a pesar de que por aquel entonces ya resultaba discutida.

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¿Cuál es el sentido de esta norma? El nombre con el que se la conoce en el mundo jurídico proporciona alguna pista: la 'Ley Cuba'. Su objetivo era la de proteger los derechos de los descendientes de españoles emigrados a la isla, o participantes en las guerras de Cuba y Filipinas, para que tuvieran tiempo de retornar a España y reclamar la parte que pudiera corresponderles legítimamente de la herencia de su padre.

Resoluciones contradictorias

La derogación, en opinión de Tabarés, es una buena noticia porque "todo lo que sea eliminar excepciones a la inscripción en el Registro genera seguridad y, por tanto, favorece el tráfico económico". Una opinión compartida por Perales, para quien la norma carecía de sentido. Además, abunda, daba lugar a resoluciones contradictorias por parte de los juzgados y Audiencias Provinciales (AP) en los pleitos que se planteaban en relación con los contratos de arras.

Así, por ejemplo, el tribunal provincial de Madrid dio, en octubre de 2020, la razón a la compradora de una finca que reclamó la nulidad del pacto por error en el consentimiento, al desconocer que se encontraba afectada por el artículo 28 de la Ley Hipotecaria. La AP revocó la opinión del juzgado de instancia, que había desestimado la demanda en favor de los intereses del vendedor, argumentando que este "estaba obligado a facilitar a la recurrente, antes de suscribir el contrato de arras cuya nulidad se solicita, toda la información relativa a las limitaciones existentes sobre el inmueble".

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En cambio, la misma Audiencia Provincial, en un caso de mayo de 2017, resolvió a favor de los vendedores ante la pretensión de los compradores de recuperar el dinero adelantado en el contrato de arras. Estos alegaron que el inmueble tenía cargas que no habían sido comunicadas por parte de los demandados. Sin embargo los magistrados señalaron que no podía equipararse la limitación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria y que "el problema real de la actora es la falta de financiación, lo que constituye cuestión ajena a la relación jurídica subyacente objeto de controversia".

La única objeción a la derogación, indica la letrada, es que no se ha previsto un régimen transitorio para los casos en los que la inscripción se haya hecho antes de la entrada en vigor de la derogación. Hasta las del día 3 de septiembre, responde a este respecto Tabarés, los registradores seguirán aplicando la norma. Para los que se encontraran con un procedimiento judicial abierto por una situación como la contemplada en el precepto, concluye, "entendemos que han tenido tiempo suficiente para proteger y hacer valer sus derechos en el marco del mismo", concluye.