El fin de la quinta ola y la vacunación abren el debate: ¿hay que eliminar las restricciones?
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Libertades individuales y seguridad sanitaria

El fin de la quinta ola y la vacunación abren el debate: ¿hay que eliminar las restricciones?

El ejemplo de otros países, el porcentaje de inmunizados y la situación hospitalaria cuestionan algunas medidas. Epidemiólogos y juristas mantienen visiones enfrentadas: unos priorizan la salud. Otros, los derechos

Foto: Imagen del primer concierto masivo de Love of Lesbian, en Barcelona. (EFE)
Imagen del primer concierto masivo de Love of Lesbian, en Barcelona. (EFE)

¿Hasta cuándo tendremos que llevar mascarilla en interiores?, ¿cuánto durará la limitación de aforos y horarios en locales, eventos y espectáculos?, ¿sigue teniendo sentido no poderse tomar un café en la barra del bar? ¿Pueden usarse los toques de queda para prevenir 'botellones'? ¿Es legítimo exigir estar vacunado para acceder a ciertos establecimientos o desempeñar algunos empleos? Ahora mismo no hay una respuesta clara a ninguna de estas preguntas, pero conforme avanza la vacunación y remite el impacto de la quinta ola, estas preguntas se vuelven más recurrentes en las conversaciones del día a día.

Su formulación no solo es fruto del cansancio por la disciplina —individual y social— que nos ha exigido la pandemia desde su estallido, hace ya año y medio. En ellas también subyace, en muchos casos, una duda más profunda, que tiene que ver con la auténtica necesidad y utilidad de muchas de las medidas impuestas, y sobre la legitimidad del poder para mantenerlas, incluso en un contexto como el actual, con cerca del 70% de los españoles vacunados y una quinta ola que, gracias a la inmunización, ha tenido una incidencia mucho menor en hospitalizaciones y fallecidos que los anteriores envites del covid.

Foto: Decenas de personas mayores de 20 años reciben la vacuna en Sevilla. (EFE)

"El virus no va a desaparecer, tenemos que aprender a convivir con él", suelen decir quienes defienden que hay que avanzar hacia la normalización. Se trata, explican, de ir recuperando las libertades individuales y colectivas (lo cual aceleraría también la reactivación económica), admitiendo la posibilidad de nuevos contagios, pero convertidos ya estos en un riesgo asumible gracias a que la vacuna ha reducido de forma exponencial el peligro para la vida —como sucede con muchos otros virus que habitan entre nosotros, como el de la gripe—. Frente a ellos se sitúan quienes priorizan la seguridad sanitaria, poniendo en la situación actual el valor salud por encima del impacto de las limitaciones. "Son un sacrificio necesario para salvar vidas", argumentan. Ambas posturas reproducen el clásico debate que confronta libertad y seguridad, aunque esta vez adaptado al contexto de lucha contra la pandemia.

Desechada la idea de que un día sonará una fuerte campana que anunciará la victoria sobre el covid, y sin poder negar las evidencias de que la situación mejora, pero que el virus no puede darse por superado (o viceversa), resultan pertinentes varias preguntas: ¿hasta cuándo deben mantenerse las restricciones?; ¿puede determinarse el momento a partir del cual estas se tornen una imposición excesiva e ilegítima?, ¿quién vigila que el poder no caiga en la tentación de extender las facultades extraordinarias de control más allá de lo necesario? La respuesta es compleja y requiere conjugar, necesariamente, diversas perspectivas: la sanitaria, la jurídica, la social y la política.

Otros países avanzan

El pasado 19 de julio el Reino Unido celebró el 'Freedom Day', apelativo con el que se bautizó el fin de las restricciones decretado por el Gobierno de Boris Johnson. "Las vacunas ya previenen un importante número de hospitalizaciones y muertes, por lo que las restricciones sociales no suponen una mayor ventaja ni beneficio. La pregunta es, ¿si no es ahora, cuándo?", defendió el primer ministro Johnson, partidario de testar la capacidad del país de retornar a la normalidad. Fuera del ejemplo británico, el más agresivo, otros países europeos también están virando su actitud ante la pandemia a la vista de que la situación se ha modificado gracias a la vacunación. A mediados de agosto, Dinamarca anunció que eliminaba la obligatoriedad de la mascarilla en el transporte público, único espacio en el que aún era obligatoria. Y, a comienzos de semana, Angela Merkel anunció que Alemania modificaba el criterio que rige las medidas de contención sanitaria; así, en lugar de la incidencia —es decir, el número de nuevos casos por cada 100.000 habitantes—, estas pasarían a determinarse por las hospitalizaciones.

En España, la variante delta borró cualquier esperanza de apertura y provocó el florecimiento de aforos, toques de queda y horarios

En España, el último gran avance en relación con las restricciones se produjo el pasado 26 de junio, cuando la mascarilla dejó de ser obligatoria al exterior siempre que pudiera mantenerse la distancia interpersonal de seguridad. Este paso parecía ser el pistoletazo de salida de un verano de progresiva reapertura, pero la variante delta pisoteó cualquier esperanza y florecieron nuevas restricciones en forma de limitaciones de horario, de aforos y toques de queda, que, previsiblemente, irán desapareciendo en las próximas semanas, gracias a los buenos datos sanitarios. Pero ¿hasta cuándo durará este péndulo que nos tiene atrapados entre el alivio de los indicadores y la imposición de nuevas limitaciones?, ¿acaso el 70% de la población vacunada no era un hito que nos permitiría aligerar las restricciones?

Los expertos en salud descartan que sea factible aflojar hasta que no haya un porcentaje mayor de inmunizados. "Con la variante delta, al ser más transmisible, se precisa un 90% de vacunados; a partir de ahí podríamos empezar a normalizar las cosas", señala Joan Caylà, epidemiólogo y miembro de la Unidad de Investigación de Tuberculosis de Barcelona y de la Sociedad Española de Epidemiología. Sin descartar, no obstante, que haya que dar nuevos pasos hacia atrás si surgen nuevas mutaciones. "Se ha generado un exceso de confianza con el porcentaje de vacunados", explica, "pero la población susceptible en este país aún es muy elevada". Para Caylà no hay opción: las restricciones tienen que seguir, tanto para inmunizados como para no inmunizados. El ocio nocturno debe seguir "aparcado" hasta que no haya 50 casos por cada 100.000 habitantes y debe actuarse de forma tajante contra los botellones.

Foto: Una imagen de San Mamés vacío antes de un Athletic-Real Madrid en mayo de 2021. (Reuters)

También augura aún "muchos meses" de mascarilla Joan Carles March, profesor de la Escuela Andaluza de Salud Pública. Su previsión es que restricciones como los toques de queda y otras medidas "serán cada vez menos necesarias", pero siempre que se acelere el ritmo de vacunación. "Lo ideal sería llegar al 85% o 90%", aunque recomienda que los avances en la inmunización vayan ligados a "una reducción de restricciones grandes, que seguramente ya solo serán necesarias en lugares con incidencias acumuladas altas". En todo caso, tanto March como Caylà advierten que la aparición de nuevas variantes puede llevar al traste cualquier planificación. "El SARS-CoV-2 es un virus que nos complica mucho la vida", concluye el segundo.

No obstante, la perspectiva sanitaria, cuya prioridad es la de preservar la salud y proteger el sistema hospitalario, debe conjugarse con la arquitectura jurídica de un Estado de Derecho celoso —como no puede ser de otra manera— de cualquier limitación de las libertades y los derechos fundamentales. Un encaje que ha chirriado en no pocas ocasiones durante el último año y medio, lo que en algunos sectores ha disparado la desconfianza en los responsables sanitarios y, en otros, las suspicacias hacia los encargados de velar por el respeto a nuestros derechos: los jueces.

Como explica Alberto Dorrego, abogado experto en Derecho administrativo y letrado de las Cortes en excedencia, en nuestro sistema constitucional "cualquier restricción de los derechos fundamentales está sujeta a fuertes límites y controles". No es que los jueces jueguen a ser epidemiólogos, como se les ha acusado cuando los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) rechazan las limitaciones autonómicas, o pretendan torpedear las medidas sanitarias, agrega María Jesús del Barco, jueza decana de Madrid, sino que revisan que la decisión no sea arbitraria (es decir, que esté lo suficientemente fundamentada desde el punto de vista técnico) y que, además, supere el conocido en el lenguaje jurídico como test de proporcionalidad. Para aprobar este examen, la limitación debe superar tres controles: el de idoneidad (que la medida sea adecuada al fin que persigue), el de necesidad (que no exista otra opción menos lesiva para el derecho afectado) y el de proporcionalidad (que la medida no cause un daño mayor que el que pretende combatir).

Las restricciones de derechos deben no resultar arbitrarias y, además, ser proporcionales, idóneas y necesarias para el caso concreto

"Muchas de las negativas de los TSJ se han debido a que la comunidad autónoma solicitaba aprobar unas restricciones sin ni siquiera acompañar la petición de un informe técnico o científico que las avalara. Es la Administración quien debe justificar por qué es necesario prohibir las reuniones de cinco, diez o veinte personas, o por qué hay que imponerle a la hostelería que cierre a las diez o a las doce. Pero en muchos casos no se ha hecho, pero después los políticos le echan la culpa al juez", protesta Del Barco.

Foto: Un joven muestra un certificado de vacunación. (EFE)

Un ejemplo de la insuficiente justificación por parte de la Administración lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo que rechazó el toque de queda en Tenerife. A finales de julio, los magistrados del alto tribunal desautorizaron esta limitación horaria que pretendía impedir la circulación en la isla de 00.30 horas a 6:00 am porque entendieron que no era proporcional. Entre sus argumentos señalaron que no podía impedirse el movimiento en toda la movilidad nocturna en Tenerife aportando solo las cifras de incidencia en algunos municipios. Además, frente a otros lugares en donde si se autorizó, como Peal de Becerro, en Jaén, las tasas presentadas por el Gobierno canario eran diez veces inferiores.

En la misma línea, el Supremo rechazó el requisito del 'certificado covid' para acceder al ocio en Andalucía porque la Junta no había realizado un juicio comparativo con otras medidas menos invasivas en los derechos fundamentales de los ciudadanos y que pudieran servir al mismo fin. Este caso, como muchos otros, tampoco superó con éxito el denominado 'test de proporcionalidad'.

Lo normal es la plenitud de derechos

Frente al "esto va para largo" de los sanitarios, cuyo foco es la seguridad en materia de salud, entre los juristas cunde la preocupación de que la situación de restricción de derechos y libertades se prolongue más allá de lo estrictamente necesario. Así lo manifiesta Federico de Montalvo, presidente del Comité de Bioética y profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Comillas ICADE. "Tenemos que ir saliendo del marco en el que nos ha instalado la pandemia en el que la limitación es lo normal y el reconocimiento pleno de los derechos es la excepción, porque es justo al revés. El estado de normalidad son los derechos y la excepcionalidad, las restricciones". En todo caso, De Montalvo pide comprender que el imprevisible comportamiento del virus convierte en muy difícil la decisión del levantamiento de las medidas de contención sanitaria, un paso que, en su opinión, deben pilotar expertos independientes.

Elisa de la Nuez (Hay Derecho): "No podemos salir de la pandemia con un Estado de Derecho más débil que al empezarla"

Al margen de la situación sanitaria, el retorno al pleno ejercicio de los derechos va a toparse con otro obstáculo: la vocación expansiva del poder y su resistencia a autolimitarse. La legislación contra la pandemia ha ampliado las capacidades de los Ejecutivos y, como señala Elisa de la Nuez, secretaria general de la Fundación Hay Derecho, después "es complicado" que los políticos acepten retroceder y ajustar su poder a los justos términos. "No podemos permitirnos salir de la pandemia con un Estado de Derecho más débil que cuando la empezamos", advierte.

Muestra de este uso excesivo de las capacidades especiales que ha dado la pandemia a los gobiernos es la intención de utilizar el toque de queda como mecanismo de control de los botellones. "Si no se exige la mascarilla y no hay toque de queda, es imposible luchar contra los botellones", proclamó esta semana en el Congreso Ana Oramas, diputada de Coalición Canaria. En la misma línea, la Generalitat de Cataluña solicitó también el toque de queda para, entre otras cuestiones, controlar las concentraciones de jóvenes que quedaban para beber alcohol en la calle. El TSJ catalán lo rechazó recordándole al gobierno de Pere Aragonés que la limitación de la movilidad nocturna es una medida de orden público, no sanitaria, y cuestionando la proporcionalidad de la decisión. ¿Acaso no hay mecanismos para impedir el botellón entre los jóvenes —práctica, recordemos, ya prohibida antes de la pandemia— que no supongan una restricción de la movilidad del conjunto de la población? Cuando están en juego derechos fundamentales, no cabe matar moscas a cañonazos.

Foto: Varios botellones fueron desalojados este fin de semana en Barcelona. (EFE)

"No se puede mantener una situación excepcional prohibiendo derechos y libertades con carácter general y por tiempo ilimitado", remarca en esta línea José Manuel Vera, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. El jurista señala que comprende que los médicos reclamen medidas cuando detectan que la situación sanitaria empeora, pero la respuesta debe ser "modulada y proporcionada con lo que se intenta atajar, optando por la solución menos dañina para los derechos". La politóloga Estefanía Molina, no obstante, no cree que deba alarmar a nadie la tentación expansiva del poder, "puesto que el ejemplo del TSJ catalán o del Tribunal Constitucional, cuando anuló el primer estado de alarma, demuestra que tenemos unos controles y contrapesos que funcionan. No hay nada irreversible", asevera.

Clamor por la ley de pandemias

Al margen de las restricciones más severas, las que afectan a los derechos y son sometidas a un riguroso examen judicial, en la actualidad convivimos con otras limitaciones y exigencias menos gravosas. Son las relativas a aforos, restricciones horarias para comercios y hostelería, o exigencias relativas a la organización del espacio en empresas y establecimientos. Todas ellas fueron incorporadas en la Ley 2/2021, de medidas urgentes para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19, y permanecerán vigentes mientras se mantenga la denominada "situación de crisis sanitaria", un estado legal 'especial' —no llega a tener la consideración de excepcional por no afectar a derechos fundamentales— cuya finalización solo puede decretar el Gobierno. En todo caso, estas decisiones también tienen incidencia en la libertad de ciudadanos y empresas.

El único capacitado para poner a la situación de crisis sanitaria es el Ejecutivo, sin que existan otros mecanismos de limitación. Dorrego, en cambio, entiende que este estado jurídico "debería tener un tope temporal" porque, aunque no se afecten derechos, da a los gobiernos unas capacidades muy importantes que no pueden ser indefinidas. En este punto, Del Barco echa de menos la implicación de otros actores de nuestro Estado de derecho en la función de control de las Administraciones, como podría ser el Defensor del Pueblo (o sus homólogos autonómicos, en donde los haya) o los parlamentos. "Aunque ya vimos lo que sucedió con el segundo estado de alarma, que la oposición claudicó de ejercer el control al Gobierno durante seis meses", expone.

Foto: Unos ancianos conversan con mascarillas en San Sebastián. (EFE)

En este sentido, todos los juristas consultados reclaman la acción del poder legislativo en el impulso y redacción de una Ley de Pandemias que clarifique cómo debe responderse a cada escenario sanitario y paute las medidas correspondientes al mismo, evitando la desconfianza y sensación de caos que ha creado que en unas comunidades autónomas se hayan admitido unas medidas y otras no. "Lo peor es que, en situaciones parecidas, la respuesta ha sido diferente según el territorio. Ha habido una dejación de funciones de las Cortes y todo porque los políticos han querido descargarse de responsabilidad dejando que fueran los jueces los que decidieran", critica Elisa de la Nuez. "La manera de actuar debería haber sido estandarizada; la norma es necesaria sí o sí", comparte, desde el mundo epidemiológico, Joan Caylà.

Una reclamación, no obstante, que caerá en saco roto. El Gobierno ha descartado por completo la aprobación de una ley específica para combatir la pandemia y tampoco parece que esté por la labor de aprobar una norma que regule a nivel nacional algunas restricciones, como la del certificado covid, a pesar de que lo han reclamado presidentes autonómicos tanto del PP como del PSOE. La última en hacerlo ha sido la socialista Francina Armengol, presidenta de Baleares, tras chocar con el TSJ insular. "Sánchez se niega porque la propuesta viene de Pablo Casado. Sigue instalado en el 'no es no', por eso pedimos que rectifique y que articule en 15 días una ley de pandemias, con el apoyo del PP, para dar seguridad jurídica a las comunidades. Ya va muy tarde", señalan a El Confidencial fuentes de la formación conservadora.

Foto: La ministra de Política Territorial y portavoz del Gobierno, Isabel Rodríguez. (EFE)

Dentro del rosario de medidas autonómicas polémicas, también se incluye la de la vacunación obligatoria. Galicia la incluyó en una ley que fue recurrida por el Ejecutivo ante el Constitucional. El Tribunal, en un auto, resolvió el pasado julio que no existía paraguas legal que permita la imposición de la inmunización, puesto que la Ley Orgánica de 1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública no recoge expresamente tal medida. Euskadi prepara su norma y también prevé decretar la vacunación obligatoria, si bien el borrador del proyecto ya específica que aquellas medidas que supongan la restricción de un derecho fundamental deberán contar con aval judicial y que todos esos postulados deberán adoptarse en el marco de la Ley de 1986.

Actitud de la ciudadanía

Sin pautas generales y claras, no es descabellado prever que continúen los choques entre gobiernos autonómicos y TSJ. Un círculo vicioso que no solo está desgastando a los jueces (a lo que contribuyen las críticas de algunos políticos que les acusan de no permitirles actuar contra la pandemia), sino también minando la confianza de la ciudadanía, fundamental para que se respeten las limitaciones. En todo caso, Ántonio Álvarez Sousa, decano de la Facultad de Sociología de la Universidade da Coruña, no cree que en España este proceso se traduzca en un incumplimiento general, ni desembocará en protestas, como se ha visto en otros países. Al contrario de lo que sucede en Francia o Italia, Álvarez Sousa destaca que "la sociedad española colabora con las instituciones cuando hay que afrontar un problema; somos responsables". Lo que sí puede llegar a producirse, alerta, son fricciones entre quienes viven con miedo y aquellos que, deseosos de recuperar una cierta normalidad, no reparan, o no lo hacen tanto, en las restricciones. Una especie de "choque de civilizaciones" que, aun así, no prevé que sea de gravedad.

Elisa de la Nuez, por su parte, cree que desde la sociedad civil también debe exisitir una toma de conciencia ciudadana para presionar a los dirigentes para abandonar aquellas limitaciones que hayan dejado de ser necesarias. "Conforme desaparezcan las circunstancias extraordinarias que las justificaron, tienen que saber que ya no podemos seguir funcionando así". Tampoco deben tolerarse excesos autoritarios como el episodio de la 'patada en la puerta' por parte de la policía en la fiesta que se celebraba en un piso de la calle Lagasca, en Madrid, o el encierro injustificado de estudiantes en un hotel de Mallorca por parte de la Administración balear, ambos investigados por la Justicia. Unas actitudes, concluye Estefanía Molina, que no serán sencillas de virar porque "los políticos se han dado cuenta de que a la gente le hace sentir protegida ver que actúan y toman medidas, aunque legal o sanitariamente no sean las más adecuadas". Ahora bien, concluye Molina, el caso de Madrid, en donde la victoria de Isabel Díaz Ayuso se construyó sobre la idea de la libertad y la apertura frente a las restricciones, muestra que existe una vía alternativa hacia la que puede virar la opinión pública de otras regiones.

¿Hasta cuándo tendremos que llevar mascarilla en interiores?, ¿cuánto durará la limitación de aforos y horarios en locales, eventos y espectáculos?, ¿sigue teniendo sentido no poderse tomar un café en la barra del bar? ¿Pueden usarse los toques de queda para prevenir 'botellones'? ¿Es legítimo exigir estar vacunado para acceder a ciertos establecimientos o desempeñar algunos empleos? Ahora mismo no hay una respuesta clara a ninguna de estas preguntas, pero conforme avanza la vacunación y remite el impacto de la quinta ola, estas preguntas se vuelven más recurrentes en las conversaciones del día a día.

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