El fallo del Supremo pone en jaque la estrategia legal de Aena contra sus inquilinos
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El gestor niega consecuencias relevantes

El fallo del Supremo pone en jaque la estrategia legal de Aena contra sus inquilinos

Los juristas consultados coinciden en que la sentencia que declara que los arrendamientos de restauración son concesiones puede aplicarse a otros locales si los contratos son similares

placeholder Foto: Maurici Lucena, presidente de Aena. (EFE)
Maurici Lucena, presidente de Aena. (EFE)

La sentencia del Tribunal Supremo da una importante baza jurídica a los grandes clientes comerciales de Aena en su batalla con el organismo para asegurarse una compensación por la caída de negocio en los aeropuertos. La razón, según coinciden todos los juristas consultados, es que acerca los contratos de servicios suscritos por el gestor aeroportuario al ámbito de la contratación pública, si bien este reconocimiento deberá ser reclamado por cada uno de ellos en sus respectivos procedimientos judiciales. Este cambio en la naturaleza de los acuerdos sería determinante en los mencionados pleitos, porque el acceso a fórmulas de resarcimiento por la pérdida de actividad es más sencillo en el marco del derecho administrativo (vía reequilibrio de la concesión) que bajo el paraguas del derecho civil (a través de la 'rebus sic stantibus').

Foto: Los Servicios Centrales de Aena.

La interpretación de los letrados contradice los argumentos ofrecidos ayer por Aena tras hacerse público el fallo. En un hecho relevante, la entidad afirmó que “la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2021 no modifica el modelo comercial de Aena, que seguirá basándose en el régimen de arrendamientos comerciales”. De llegar una segunda que sentara jurisprudencia, el operador expuso que le obligaría a modificar los pliegos de contratación en aspectos puntuales como la calidad exigida o los precios, pero rechazó que los pactos pasaran a tener la consideración de concesiones sometidas a la Ley de Contratos del Sector Público.

En opinión de Alberto Dorrego, socio de Eversheds Sutherland, resulta indiscutible que esta sentencia convierte en concesiones los servicios de restauración. Una naturaleza que ve difícil que pueda cambiarse modificando simplemente las condiciones de contratación, como afirma Aena, porque exigiría una desregulación tal que equivaldría a que gestor aeroportuario se desentendiera de cómo prestan su servicio los restaurantes. “Y es absolutamente razonable y positivo que quiera seguir controlando eso”, indica Dorrego.

Y es que ese importante elenco de condiciones que pone Aena en sus procesos de contratación es lo que ha provocado que el Supremo rechace que sus contratos son meros arrendamientos, señalan desde otro bufete internacional que prefiere no ser identificado. “La clave es que en los contratos analizados no se limitaban a poner a disposición de la contraparte un suelo que este pudiera explotar, que es lo propio de un alquiler, sino que se le marcaba cómo debía prestar el servicio”, señala uno de sus letrados.

Foto: Foto: EC.

En este sentido, el fundamento jurídico sexto del fallo del alto tribunal señala que “estos contratos de alquiler de local para realizar los servicios o la actividad de restauración tienen unas condiciones de contratación que no se ajustan a las propias de un contrato de arrendamiento, pues la arrendadora se reserva, entre otras, las facultades de dirección de la actividad (1); determina los productos, la comida y la bebida que puede ofrecerse al público, establece el nivel de calidad de los productos (2); fija los precios máximos para su venta (3); interviene en la decoración de los locales (4); está informada sobre el personal que presta servicios, su antigüedad o sus retribuciones (5), además de la exigencia de presentación de planes y estudios de viabilidad económica, de seguimiento y control de ventas(7). Por no citar las previsiones que se incluyen en los pliegos sobre los servicios mínimos para el caso de huelga”.

Aena defiende que la sentencia del Supremo solo es aplicable a restaurantes y empresas de alquiler de coches, pero en ningún caso a las tiendas. Los abogados consultados no lo tienen tan claro y coinciden en que ellos recomendarían a todos los clientes comerciales de los aeropuertos reclamar el reconocimiento como concesión pública. “Lo determinante, como con la restauración, será el grado de detalle que les exija Aena en sus pliegos”, afirma uno de ellos. A este respecto, Dorrego agrega que algunas tiendas, como los 'duty free', también están sometidas a un importante número de condiciones.

Todos los letrados consultados admiten que recomendarían a los inquilinos de Aena reclamar, con independencia de su tipo de negocio

Hay otra baza jurídica, añade el socio de otro gran despacho, que el Tribunal Supremo brinda a los reclamantes que no sean bares o restaurantes: la mención al Considerando 24 de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. En dicho fragmento, se afirma que “cabe aclarar que en el sector aeroportuario las correspondientes actividades incluyen también servicios que se ofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto eficaz y moderno, como comercios, servicios de restauración pública y aparcamientos”. En opinión de este abogado, la cita da un importante argumento a todo local que lleve a cabo una actividad “que se considere normal en un aeropuerto eficaz y moderno” para instar que su contrato sea reconocido como concesión.

Reequilibrio económico

Que sus contratos funcionen en el marco de la contratación privada es uno de los tradicionales caballos de batalla de Aena, que siempre ha querido huir de la rigidez, exigencias y garantías que impone el derecho administrativo a los entes públicos. Por eso, la sentencia del Tribunal Supremo es un torpedo en la línea de flotación de su estrategia legal con los clientes comerciales de los aeropuertos.

Foto: EatOut es dueño de Pans & Company. (Cedida)

En el contexto de los litigios que estos están manteniendo con el gestor aeroportuario, el salto de la contratación privada a la pública sería decisivo. ¿Por qué? Porque lograr el reequilibrio en un pacto entre dos particulares (a través de la cláusula ‘rebus sic stantibus’) resulta más complejo y las exigencias de justificación son mayores. Sin embargo, en los contratos de concesión, la ley prevé mecanismos más sencillos para el acceso a las fórmulas previstas para esta finalidad. La razón es que, al entenderse que lo que se presta es un servicio público, la prioridad es garantizar el mantenimiento del mismo a la ciudadanía.

Así, la transformación de los contratos de arrendamiento en contratos de concesión de servicios pondría al alcance de la mano de quienes obtuvieron los mismos acceder a dos mecanismos como el reequilibrio económico (que redefine las reglas de la concesión cuando se ha producido un hecho relevante que altera las condiciones iniciales de la misma) y la extinción por imposibilidad económica de ejecución. O, dicho de otro modo, en los pleitos en vigor se fortalecería enormemente la posición jurídica de los clientes comerciales, en detrimento de la de Aena, que hasta la fecha se ha caracterizado por su escasa flexibilidad de cara a renegociar.

La transformación de los contratos pondría al alcance de la mano el reequilibrio económico o la extinción por imposibilidad de ejecución

¿Qué baza le queda al gestor aeroportuario? Uno de los despachos consultados recuerda que el Real Decreto 8/2020 excluyó, en su artículo 34.6.d), del acceso al derecho al reequilibrio en el contexto del covid, los “contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado”. Una cláusula, afirman desde el bufete, diseñada específicamente para proteger a Aena. “La duda es si el reequilibrio de estas condiciones debe regirse por la normativa general, que sí habilita acceder a la misma, o la específica de la pandemia, que lo excluye. Ese es un tema en discusión que no está resuelto”, manifiesta un socio de dicha firma.

Jordi Ruiz, socio de Fieldfihser Jausas, agrega otra idea relevante que va más allá de la redefinición de las condiciones contractuales. “Desde el punto de vista de la denuncia por abuso de posición de dominio, el hecho de que se cataloguen como contratos administrativos favorece la competencia de las autoridades de la Unión Europea”, asevera.

Sorpresa entre los inquilinos

Los argumentos de Aena —principalmente, que este escenario solo es aplicable a las compañías de alquiler de coches y a los restaurantes— también han llamado la atención a una cadena de tiendas con varios espacios comerciales alquilados a la empresa pública, y que pide mantenerse en el anonimato. Según explica esta sociedad, a ella también se le imponen algunas de las exigencias cuestionadas por el Supremo y, sobre todo, porque choca con el criterio que ha adoptado hasta la fecha a la hora de renegociar las rentas por el impacto de la pandemia.

Foto: Aena ha logrado un nuevo fallo a su favor por el pago de los alquileres.

Aena sí llegó a un acuerdo con las empresas de alquiler de coches en unas condiciones que no está concediendo a las compañías de restauración ni a las tiendas, alegando que se trataba de negocios diferentes, critica la citada fuente, por tanto, no entiende que ahora interprete que esta sentencia solo es aplicable a los ‘rent a car’ y los restaurantes, pero no a las tiendas. En la disputa por los alquileres, el operador ha defendido, efectivamente, que se trata de casuísticas diferentes, ya que restauración y comercios tienen una renta variable y otra mínima garantizada; mientras que las empresas de alquiler de coches solo tienen fija, argumento que ha sostenido para llegar a un acuerdo con las empresas de alquiler de coches que, en cambio, se resiste a negociar con el resto.

Dufry y su socio para las Islas Canarias, Canariensis, son los dueños de las conocidas tiendas libres de impuestos o 'duty free' de los aeropuertos y, como tales, son los principales arrendatarios de Aena, al sumar rentas superiores a 376 millones de euros al año. Junto ellos, encabezando el plante al operador aeroportuario, se encuentran las cadenas de restauración Áras, SSP e EatPut (esta última es la que ha conseguido el fallo del Supremo), que junto a la anterior representan casi el 90% de todos los ingresos comerciales de Aena.

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