¿Es legal pagar un plus a los trabajadores que se pongan la vacuna?

A falta de otro remedio eficaz, el camino hacia algo que se asemeje a la normalidad social y económica pasa irremediablemente por la vacunación de un elevado porcentaje de la población. Una inmunización colectiva que debe permitir, entre otras cosas, recuperar la vida en empresas y centros de trabajo, cuya actividad se encuentra muy mermada por las restricciones, las medidas de seguridad y las limitaciones de aforo.

Pero ¿qué hacer con los trabajadores que se nieguen a vacunarse, frenando, en consecuencia, la reactivación económica?, ¿puede actuarse contra ellos? No es la primera vez que se plantea este debate en los últimos meses. Ni parece que será la última. Esta vez, la mecha la ha prendido el Gobierno británico al coquetear con la idea de permitir que las empresas premien a los empleados inmunizados. Es el bautizado como ‘jab for a job’ (un pinchazo por un empleo), una opción que en España plantea un sinfín de dudas legales, aunque, en el actual contexto de pandemia, hay quien cree que puede ser viable en determinadas circunstancias.

No cabe obligar ni sancionar

En lo que sí hay consenso, según todos los juristas consultados, es en que, de modo general, en el ámbito laboral no cabe obligar a los empleados a vacunarse. Y, en consecuencia, tampoco se les podrá sancionar si no lo hacen. Tal y como señala Alfredo Aspra, socio de laboral de Andersen, dado que el Estado ha optado por un modelo de inmunización voluntaria, resulta imposible justificar que las compañías puedan exigir a sus plantillas una obligación sanitaria que la Administración no ha impuesto.

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“La empresa no puede incluir entre las obligaciones que impone a sus trabajadores medidas que, por incidir en los derechos fundamentales de los empleados, puedan suponer una lesión de los mismos sin causa legal que lo habilite”, agrega, en la misma línea, el abogado laboralista Víctor Canalda, que señala que solo por orden gubernativa o judicial cabe alterar la voluntariedad de la vacunación.

En la regulación laboral, la única referencia expresa a la vacunación aparece en el Real Decreto 664/1997 sobre la protección de trabajadores contra riesgos relacionados con agentes biológicos, norma que se aplica a una lista concreta de profesionales del sector biosanitario (médicos, enfermeros, técnicos de laboratorio…). Su artículo 8.3 opta por un modelo de voluntariedad al establecer que “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, estas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”. Es decir, la compañía está obligada a ofrecer la opción, pero el trabajador es libre de aceptarla. Tanto el ofrecimiento como la eventual aceptación deberán constar por escrito.

"Con carácter general, está prohibido el tratamiento de datos sanitarios", señala María Pardo de Vera

Además, como recuerda María Pardo de Vera, abogada experta en privacidad de Helas Consultores, las organizaciones deben extremar el celo al manejar información sanitaria de sus plantillas. “Con carácter general, está prohibido el tratamiento de los datos relativos a la salud, como es tener anticuerpos o estar vacunado, salvo en los supuestos contemplados”. Ya de por sí, la solicitud de los datos puede ser un problema. Y cualquier decisión basada en los mismos, impugnada ante los tribunales.

Trabajos sensibles

Ahora bien, ¿qué sucede con los trabajadores dedicados a tareas especialmente sensibles, como sanitarios o personal de residencias? En esos casos, Aspra entiende que cabe exceptuar la regla general, pero siempre que la evaluación de riesgos laborales lo determine como necesario, bien por los riesgos que existan para el propio empleado, bien por los que pueda entrañar para terceros.

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“Este es un caso muy controvertido”, reflexiona Canalda, “ya que se solapan las obligaciones del empresario en materia preventiva, junto con el poder de dirección y organización, que a su vez genera deberes en el trabajador”. Este cóctel de circunstancias, asevera el letrado, “puede dar lugar a la creencia errónea, aun con la mejor voluntad, de que la compañía puede imponer medidas al empleado que no le corresponden”. En su opinión, y a pesar de que debe analizarse bien el caso concreto, no cabría forzar la inmunización.

Un criterio que comparte Pardo de Vera, que entiende que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no autoriza a la empresa a solicitar y manejar información sanitaria, ni siquiera en estos supuestos.

Premios e incentivos

Pero ¿y si en lugar de sanciones se configura un sistema de incentivos? Federico de Montalvo, profesor de Comillas Icade y experto en bioética y derecho de la salud, señala que, si bien se opone a cualquier tipo de penalización por rechazar inyectarse un vial, sí vería aceptable la configuración de un sistema de incentivos. “La decisión de vacunarse no es tan virtuosa como la de no hacerlo, por lo que vería positivo y admisible explorar vías que fomenten la conducta correcta respetando la libertad del individuo”, razona.

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El problema de este sistema, argumenta Aspra, es determinar la diferencia entre lo que supone un premio y una discriminación. En todo caso, si se configura un mecanismo que no colisiona con los derechos fundamentales de los trabajadores que deciden no inmunizarse, “no le veo ningún impedimento”. ¿Cuáles podrían ser estos incentivos? “Un plus salarial o una compensación no consolidable vinculada a la vacunación”, se responde a sí mismo el letrado.

Canalda y Pardo de Vera lo encuentran más difícil. El primero señala que ya son varios los jueces que han visto discriminación en despidos de trabajadores enfermos de covid, por entender que se trata de una enfermedad estigmatizante. “Dicha cualificación judicial puede extrapolarse al supuesto de que algunos trabajadores opten por vacunarse y otros no, en legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, y no por ello puedan ser discriminados por la empleadora”. Cualquier represalia, incide, sería una acción prohibida y por tanto nula.

Ya son varios los jueces que han visto discriminación en despidos de trabajadores enfermos de covid

La experta en privacidad, por su parte, cree que estas acciones podrían entenderse “inconstitucionales y discriminatorias”. Y señala que debe tenerse en cuenta que la vacuna no está disponible para toda la población en condiciones de igualdad. Medidas de este tipo, concluye, no solo podrían ser ilegales, sino “generar mucho rechazo y afectar negativamente a la imagen de la empresa”.