Tirón de orejas del Supremo al TC sobre los 'dedazos' en nombramientos discrecionales

La Sala de lo Contencioso-Administrativo acaba de mandar un mensaje en una de sus últimas sentencias que puede interpretarse como un tirón de orejas al reciente criterio del Tribunal Constitucional respecto a los nombramientos discrecionales en la cúpula de la Fiscalía y, por extensión, a cualquier designación por el sistema del 'dedazo'. En una resolución sobre un nombramiento del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), la Tercera ha aprovechado para apuntar los límites de esta forma de elección de cargos que -dice- no puede responder a "una preferencia puramente caprichosa, clientelar o partidista".

La resolución y el mensaje se lanzan poco después de que el TC avalara un nombramiento previamente tumbado por el Supremo. La mayoría progresista del Constitucional, en una sentencia de la que fue ponente el magistrado Ramón Sáez Valcárcel, estimó los recursos de amparo presentados por el fiscal Eduardo Esteban contra dos sentencias que anularon en 2023 su nombramiento como fiscal de Sala de Menores.

Para el TC, el Supremo "desvirtuó el régimen legal de nombramiento" discrecional y otorgó un trato "desigualitario" al candidato que tenía menor especialización en menores frente a otros. Aquella sentencia ponderaba el amplio margen de la elección discrecional y la capacidad de quien elige de determinar de manera libre y en cada caso concreto qué debe entenderse por mérito y capacidad de los candidatos y qué no. En un voto particular, tres magistrados de la minoría conservadora ya alertaron de que ese criterio alienta una deriva hacia la utilización de criterios subjetivos, como la afinidad ideológica, la sintonía con una determinada "política criminal" o la adscripción asociativa.

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Ahora es el Supremo el que ahonda en esa crítica, sin referirse, eso sí, al órgano de garantías. Advierte que "hay que huir de los extremos" y determinar si la elección del candidato puede resultar "ilógica o irrazonable" además de huir de la tentación de favorecer a quien más convenga, "un riesgo siempre presente a la hora de hacer designaciones para puestos de especial relevancia".

La sentencia, ponencia de Luis María Díez-Picazo defiende la jurisprudencia sentada por el TS en los últimos años que -dice- "puede sustancialmente ser trasladada, como de hecho lo ha sido, a otros nombramientos de parecidas características fuera de la judicatura" y asegura que no es un exceso, sino que "amplía el espacio de vigencia efectiva del Estado de Derecho al delicado terreno de la selección de personas para las altas esferas jurisdiccionales y administrativas". Su objeto es, precisamente "dificultar que se provean en virtud del simple arbitrio del gobernante: quod principi placuit no es un criterio aceptable dentro de un Estado de Derecho", agrega.

Un "gravísimo retroceso"

También destaca que ese sistema de control de la discrecionalidad también debe alcanzar a las decisiones de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional y no encuentra ninguna buena razón para que se defienda que deben "quedar fuera del alcance de criterios generalmente, como son la verificación de los hechos determinantes o el respeto a los principios generales del Derecho".

La otra objeción frecuente es que el control jurisdiccional no debe ir más allá de comprobar que no se ha contrariado la ley, especialmente cuando de decisiones de órganos constitucionales o de relevancia constitucional se trata. "La verdad es que esto es tanto como afirmar que solo cabe controlar los elementos reglados del acto administrativo, excluyendo cualquier examen crítico del uso que se haga de la discrecionalidad", avisa.

"El problema con este modo de ver las cosas, que ciertamente no puede calificarse de jurídicamente sofisticado, es que supondría un gravísimo retroceso en las conquistas del Estado de Derecho. Si se tomase en serio, supondría volver a los tiempos de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido", asegura.

Para acabar, la resolución subraya que la Constitución Española es inequívoca al imponer el "sometimiento pleno a la ley y al Derecho" de toda forma de actuación administrativa. "El test de lo que es jurídicamente correcto no puede restringirse a la letra de la ley, afortunadamente", concluye.