"No podemos seguir haciendo leyes con nombres y apellidos"

Manuel Marchena, magistrado de la Sala Segunda del Supremo, presidente que fue de la misma durante diez años, ponente de la sentencia del ‘procés’ dictada en octubre de 2019 y uno de los togados con más prestigio y proyección de la magistratura española ha escrito un relato titulado La justicia amenazada, una reflexión sobre la situación de jueces, magistrados y fiscales en el actual momento español, mientras el Gobierno lanza reformas sobre el modelo penal, el acceso de los jueces a la carrera y reformas de gran alcance en la regulación del Ministerio Fiscal.

Marchena, eludiendo los casos que están sujetos todavía a la jurisdicción de la Sala Segunda, reflexiona sobre todo ello con vocación divulgadora. El libro ha suscitado, en algunos, sorpresa y, en otros, una precipitada descalificación. En entrevista con El Confidencial, Manuel Marchena pone los puntos sobres las íes y responde sobre las motivaciones de su libro, sobre su propósito, y describe un muy crítico diagnóstico de la situación de la justicia en España.

P. Usted siempre ha sido un magistrado que ha evitado las entrevistas en medios y apariciones públicas al margen de su labor profesional, ¿por qué este libro?, ¿no teme que le atribuyan intenciones que vayan más allá de los planteamientos que hace en el texto?

R. Tiene usted toda la razón. He intentado durante mucho tiempo –y lo seguiré haciendo después de este paréntesis– no prodigarme en los medios. Las noticias prácticamente diarias sobre nuestro trabajo en la Sala te colocan, lo quieras o no, en el primer plano de la información. Los ingleses dicen que "el juez que vive por la prensa muere por la prensa". Sin embargo, el cierre de mi etapa como presidente de la Sala Penal creo que es un buen momento para compartir algunas reflexiones sobre temas que ocupan el día a día de la información. Y la verdad es que no puedo preocuparme de lo que otros piensen acerca de mis intenciones. No hay otra motivación que el deseo de escribir un libro divulgativo sobre los grandes temas judiciales.

P. El título del libro podría ser alarmante para muchos ciudadanos porque es el epígrafe de un relato más bien pesimista y, en alguna medida, parece también resignado. ¿Comparte esta impresión?

R. Vuelve usted a tener razón. No soy nada optimista acerca del presente de la administración de justicia. A mi juicio, el futuro va a necesitar reformas estructurales y cambios de mentalidad que nos distancien de prácticas tan alejadas de lo que quiere la Constitución.

"El talante personal del fiscal es el que determina el apego o el distanciamiento a su Estatuto"

P. "La justicia amenazada" no responde a un género definido. Es un ensayo jurídico, desde luego, pero se apoya en hechos de naturaleza política ¿Se trata de un texto intencionalmente híbrido?

R. He querido huir de un ensayo jurídico. He escrito mucho sobre los problemas de la administración de justicia desde una perspectiva técnica. Ahora he pretendido que me entiendan también los no juristas, que tengan claves para moverse en el torrente informativo de cada día.

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P. La lectura de "La justicia amenazada" se refiere a una "sociedad en conflicto" con remisiones históricas y con referencias a situaciones comparadas, pero la subtrama se basa en la coyuntura española y, desde ese punto de vista, ¿podría ser un diagnóstico político basado en criterios jurídicos?

R. Intento moverme en el diagnóstico jurídico y que sea el lector el que extraiga las consecuencias políticas de ese diagnóstico. Pero es claro que las referencias históricas y comparadas ofrecen un marco de reflexión para entender y criticar el actual estado de cosas en España.

P. Usted es fiscal de carrera y a la fiscalía se refiere el primero de sus capítulos con una descripción desesperanzadora sobre la posibilidad de que el fiscal general del Estado pueda desempeñar con verdadera autonomía su función constitucional, pero podría llamar la atención que no haga referencia al hecho de que el responsable de la Fiscalía pueda seguir siéndolo estando investigado por un presunto delito de revelación de secretos. ¿Se refiere a Alvaro García Ortiz cuando afirma que "la imparcialidad del fiscal general del Estado tiene mucho que ver con su talante personal"?

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R. Como usted habrá comprobado, el libro no contiene ninguna referencia a procesos penales que están pendientes de desenlace en la Sala Penal. Son omisiones conscientes, obligadas. No puedo hacer ninguna valoración. Sería una insensatez por mi parte. No hay un destinatario concreto de mis críticas. Mi experiencia de once años muy cerca de cuatro fiscales generales del Estado, me indica que la proximidad o el desapego a los mandatos del estatuto orgánico del Ministerio fiscal depende siempre del talante personal del nombrado.

P. Se refiere al Consejo Fiscal afirmando que "ha asumido la voz de la carrera fiscal y su función no es ajena a una cierta actividad de control del fiscal general del Estado" ¿Es esa una constatación de lo que está sucediendo o de lo que debería ser el Consejo Fiscal?

R. Usted es un privilegiado conocedor del funcionamiento del Ministerio fiscal. Razones familiares le han situado muy cerca de esta institución. Estoy seguro de que se habrá percatado de que el Consejo Fiscal, inicialmente concebido como un órgano de asesoramiento, se ha convertido en un órgano de censura y control del fiscal general. Me parece inevitable, sobre todo a la vista del régimen de elección de los vocales del Consejo, que se hace por votación de todos los fiscales de la carrera. Es la voz corporativa de la institución

"Los vocales del Poder Judicial y los magistrados del TC deben cesar de forma automática cuando expire su mandato"

P. Parece usted crítico con la creación tan feraz de fiscalías especializadas ¿Cuál es la razón de esa constante creación de fiscalías especiales? ¿El control de la Junta de fiscales de Sala que en funciones de asesoramiento para que se comporte como un órgano de confirmación de los criterios del fiscal general?

R. Debe tener en cuenta que al frente de cada fiscalía especializada se nombra a un fiscal de sala que se integra en la Junta de Fiscales de Sala, principal órgano de asesoramiento del fiscal general cuando el Gobierno insta de éste cualquier actuación. Hay materias que sí exigen un conocimiento y que justifican una fiscalía especial, pero otras, a mi juicio, no.

P. La inviolabilidad, la inmunidad y el aforamiento de los parlamentarios y cargos públicos los trata muy a fondo ¿no comportan un estatuto del político, entre otras instancias, demasiado privilegiado ante el ciudadano normal y corriente? Aunque escribe que el aforamiento es también una desventaja ¿por qué en ninguna legislatura se han reducido?

R. Sin duda, deberían haberse reducido. No podemos seguir participando de una concepción protocolaria del aforamiento. Da la impresión de que un cargo no está bien vestido si no incluye un aforamiento. Entiendo que contribuya a la percepción ciudadana de privilegio. Pero no deja de ser paradójico, por ejemplo, que la mayor parte de los cargos de la Unión Europea cuenten también con esta singularidad.

P. Dedica espacio y extensas explicaciones a la publicidad y a la publicación del proceso penal. Se refiere al "fisgoneo colectivo", textualmente. ¿Reproche a los medios, reproche a las partes, reproche a los jueces...?

R. Bueno, reproche a los medios, desde luego que no. Si yo fuera periodista y llegara a mis manos una información constatable y veraz, no dude que la publicaría, ¡faltaría más! Los jueces vivimos con preocupación ese goteo informativo que tanto daño puede hacer. Quizás sería posible reforzar las medidas de control de la información incorporada a una causa penal. Es muy difícil, pero estoy seguro de que técnicamente podría hacerse un seguimiento de la trazabilidad de la filtración de los documentos digitalizados que forman parte de una causa. Las partes, por definición, son parciales, defienden con toda legitimidad los intereses que pretenden hacer valer. Si la filtración ayuda a su tesis, la tentación es muy fuerte. Pero divulgar información secreta o reservada puede implicar la comisión de un delito.

"El consejo fiscal se ha convertido en un órgano de censura y control del fiscal general del Estado"

P. Llama la atención que, siendo usted el presidente del tribunal de enjuiciamiento de nueve de los dirigentes del proceso soberanista, no se refiera a la vista oral, a su retransmisión televisiva. La referencia más directa es cuando relata cómo se anonimizó a los condenados (página 110) ¿por qué esa omisión?

R. Todavía tenemos en la sala una ejecutoria para el cumplimiento de las penas de inhabilitación de algunos de los condenados. Uno de los procesados sigue rebelde y seguimos dictando resoluciones que afectan a su estatuto personal. No debo detenerme en consideraciones sobre un proceso penal todavía vivo.

P. Le interesa mucho la violencia de género, pero ¿le ve solución? Porque, también cuando escribe sobre los delitos de odio y las redes sociales y el anonimato parece que estamos resignados e impotentes, individual y colectivamente.

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R. ¡Ya lo creo que me interesa la violencia de género! En la sala hemos hecho todo lo posible por adaptar nuestra jurisprudencia a la necesidad de fórmulas reforzadas de protección a la mujer que es víctima de la violencia de su pareja. Si ser pesimista es no compartir mensajes políticos como "vamos a acabar con la violencia de género", desde luego soy pesimista. Erradicar de forma absoluta cualquier manifestación de violencia es engañoso. Cuestión distinta es que la justicia funcione con eficacia, que los jueces dicten sentencias sin dilaciones y, desde luego, que haya medidas educativas que conciencien al hombre de que la dignidad de la mujer es intocable.

P. ¿La presunción de inocencia de los investigados en los delitos que implican violencia machista queda subordinada, como ha proclamado una vicepresidenta del Gobierno?

R. No, desde luego que no. Ningún ciudadano puede ser considerado anticipadamente como culpable por razón de su sexo. La presunción de inocencia no admite excepciones.

"Un ciudadano no puede ser considerado anticipadamente culpable por razón de sexo. La presunción de inocencia no admite excepciones"

P. Interesantísimo el concepto coloquial de "empapelado" para absorber el procesamiento, la investigación, la imputación. ¿No deberían establecerse definiciones procesales menos ambiguas y equívocas?

R. Así lo creo yo también, pero el problema se ha planteado no tanto por la certeza de uno u otro vocablo, sino por el deseo legislativo de no asociar políticamente la condición de imputado a la necesidad de una dimisión por quien ejerza un cargo público.

P. Es un hallazgo cuando se refiere a la inteligencia artificial y adelanta la posibilidad de jueces que la utilicen ¿es posible que sean realidad eso que usted denomina ‘jueces robóticos’?

R. No tenga ninguna duda. Algunas tendencias en materia de IA así lo sugieren, no en relación con toda clase de procesos, pero sí en muchos de ellos. De hecho, la fiscalía de Shanghái ya formula acusaciones por más de ocho delitos valiéndose de un algoritmo. Y lo hace con un índice de acierto que supera el 97%. Pero creo que cualquier intento de reemplazar el razonamiento y la intuición humana por la verdad puramente estadística o matemática de un algoritmo sería un error con efectos irreversibles. La IA está llamada a convertirse en un instrumento valiosísimo para complementar nuestro trabajo, pero los jueces somos algo más que funcionarios que despachamos sentencias. El poder judicial tiene una misión constitucional de control frente a las inmunidades del poder. Dejar en manos de algoritmos -por cierto, programados por el propio poder político- esta función será desastroso.

P. Aborda también la situación del Consejo General del Poder Judicial. ¿Deberían cesar sus vocales, como parece sugerir usted, cuando concluyan su mandato sin posibilidad de prórroga sine die?

R. Creo que los vocales del Consejo General del Poder Judicial y, por supuesto, los magistrados del Tribunal Constitucional deberían cesar de forma automática cuando expire el término de su mandato. Se evitarían crisis institucionales como las que hemos vivido y creo que seguiremos viviendo en los próximos años.

P. ¿Se ha dado solución estructural al funcionamiento del CGPJ con el acuerdo entre el PSOE y el PP para su última renovación?

R. Hombre, yo creo que una solución estructural no se ha logrado. De hecho, el informe acerca de la futura reforma del sistema de nombramiento de los vocales ha estado marcado por la división. Pero creo que sería injusto no reconocer que, por primera vez, se ha nombrado a una Presidenta por los propios vocales, sin interferencias políticas. Me consta que tanto ella como los vocales son conscientes de la necesidad de mejorar la imagen institucional del órgano de gobierno de los jueces.

"Da la impresión de que un cargo no está bien vestido si no incluye un aforamiento"

P. Lo sugiere, pero no lo afirma ¿no cree que la Constitución en lo relativo al fiscal general del Estado y al Consejo General del Poder Judicial estableció criterios muy rígidos y poco funcionales?

R. Así lo creo, sobre todo, en relación con el Consejo General del Poder Judicial. En el libro me refiero también al cambio de última hora que experimentó durante los debates constituyentes el sistema de elección del fiscal general del Estado. El anteproyecto de la Constitución de 1978 establecía que el fiscal general sería nombrado por el mismo procedimiento previsto para el presidente del Consejo General del Poder Judicial. Habría implicado otro modelo de fiscal general que, debo confesarle, no sé tampoco si habría evitado las suspicacias actuales.

P. Entre las amenazas a la justicia no entra usted en una especialmente grave: los excesos de jurisdicción del Tribunal Constitucional, es decir, cuando se comporta como un tribunal de casación, ¿por qué esa omisión?

"Lo cierto es que convertir al TC en una tercera instancia desborda lo que los redactores de la Constitución concibieron"

R. Por la misma razón por la que no he entrado a valorar temas controvertidos que todavía están encima de mi mesa. Lo cierto es que la Constitución quiso que el Tribunal Constitucional tuviera la última palabra en materia de derechos fundamentales. Pero en la labor judicial no todo, absolutamente todo, es materia de derechos fundamentales. Sostener lo contrario convierte al Tribunal Constitucional en una tercera instancia que desborda lo que los redactores de la Constitución concibieron.

P. El lawfare que está reflejado como concepto denigrante para los jueces españoles en los pactos de la investidura de Sánchez con los partidos independentistas ¿está inquietando a jueces y magistrados?

R. A mí personalmente no me inquieta. Y estoy seguro de que tampoco a los magistrados de mi sala. Atribuirnos decisiones políticas para perjudicar una u otra opción política es abyecto. Yo invito a cualquiera que piense que hemos incurrido en lawfare a que bucee en nuestro repertorio jurisprudencial. Hemos condenado y absuelto a políticos de uno y otro partido. De hecho, muchos de los representantes políticos que utilizan esa expresión con más frecuencia se han visto favorecidos por pronunciamientos de nuestra sala.

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P. ¿De qué es síntoma esta amenaza de atribuir lawfare a la justicia? ¿De populismo, de autocracia, de deslealtad con el sistema constitucional, de prepotencia de los gobiernos?

R. Me resulta difícil encontrar palabras más adecuadas que las que usted usa en su pregunta. De todo ello es síntoma.

P. Por fin, ¿qué consideración le merece el conjunto de anteproyectos, proyectos y proposiciones de ley del Gobierno que inciden en el modelo del proceso penal español? ¿Están impulsados por los casos que afectan al entorno del presidente del Gobierno y a ex altos cargos del PSOE?

R. En alguna ocasión he dicho que no podemos seguir haciendo leyes con nombres y apellidos. Y es muy preocupante que proyectos y proposiciones que pretenden introducir reformas estructurales en un modelo histórico se tramiten con una urgencia que elude los informes de los órganos consultivos. Y esto, desde luego, no es aconsejable.