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Aval crítico de la Justicia a la vía de Ana Obregón en defensa del interés del bebé
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Aval crítico de la Justicia a la vía de Ana Obregón en defensa del interés del bebé

El Supremo considera la práctica una explotación, pero prima el bienestar de los menores y apoya la adopción incluso en casos en que no existe vínculo genético

Foto: Ana Obregón, en una de sus visitas a 'El hormiguero', en 2019. (Getty Images)
Ana Obregón, en una de sus visitas a 'El hormiguero', en 2019. (Getty Images)

El 5 de abril de 2022, hace casi un año, el Tribunal Supremo se pronunció sobre un caso de gestación subrogada muy similar a la vía emprendida por Ana Obregón en Estados Unidos. En una decisión del pleno de la Sala Primera, los magistrados criticaron la práctica con términos muy duros, pero acabaron concluyendo que el interés del bebé debe estar por encima de cualquier otra consideración y recomendando la adopción en casos en que no existe vínculo genético alguno con el menor.

El asunto siempre ha estado rodeado de polémica. En aquella ocasión, la Fiscalía había recurrido una sentencia que declaraba la filiación de la madre respecto al niño cuando ella no había aportado sus óvulos. Se trataba de una gestación por sustitución llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora. En el Supremo, tuvieron claro que el método es "inaceptable", porque se trata al bebé y a la mujer "como meros objetos y no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad".

En resumen, aunque el TS no aceptó en aquella circunstancia que la mujer fuera considerada madre por filiación, sí admitió la adopción como una "solución que satisface el interés superior del menor, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general".

El Supremo adaptaba en esta decisión la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En distintas resoluciones, una de ella muy reciente, el TEDH dejó claro que la maternidad legal debe estar vinculada a los procesos biológicos de embarazo y nacimiento, pero impuso a las autoridades la obligación de garantizar que se conceda algún tipo de reconocimiento a las relaciones de hecho entre padres e hijos creadas a raíz la maternidad subrogada internacional a través de vías legales alternativas, como la acogida o la adopción. Así lo recordaba la profesora de Derecho Internacional Privado Nuria Marchal en uno de sus análisis.

Foto: El líder del PP, Alberto Núñez Feijóo, y el portavoz del PP en el Senado, Javier Maroto. (EFE/Fernando Alvarado)

Los problemas de filiación aparecen en exclusiva cuando no existe ese vínculo genético. Si los padres o uno de ellos han aportado material para la gestación y puede demostrarse a través de pruebas de ADN, el reconocimiento de esa paternidad suele ser automático. No hay precedentes en España de retirada de custodia por uso en el extranjero de vientres de alquiler. Aunque la práctica es ilegal en nuestro país, no se castiga en situaciones como la de la estrella televisiva.

La edad y la custodia

Otra de las cuestiones vinculadas al caso Obregón es la edad de la madre. Hace unos años, trascendió el caso de una mujer burgalesa de 64 años que perdió la custodia tras gestar a dos mellizos tras someterse a un tratamiento de fertilidad en Estados Unidos. En su caso, el Supremo apoyó el criterio de la Audiencia Provincial de Burgos, pero por motivos ajenos a su edad. Se consideró que los niños estaban en situación de desprotección por problemas mentales de la madre.

En España, la gestación subrogada no está permitida. Desde 2006, se considera por ley que cualquier contrato en este sentido será "nulo" y la reciente ley del aborto la define ya como ilegal. Se considera un tipo de "violencia contra las mujeres" a través de la cual se vulneran los derechos reproductivos. Sin embargo, no se castigan aquellas contrataciones en países ajenos a España. Los bebés se inscriben registralmente a su regreso.

Se viene aplicando una instrucción de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En ella se establecen los criterios de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Requiere una resolución judicial dictada por un tribunal competente del país donde se haya llevado a cabo que demuestre que no se han vulnerado ni los derechos del menor ni los de la madre gestante. En especial, debe verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria.

Desde Justicia y la Fiscalía, se ha amagado en momentos puntuales por ampliar el control, pero las intentonas han acabado en nada. Hace años, el ex fiscal general Julián Sánchez Melgar anunció que se trabajaba en una circular para unificar criterios sobre la gestación subrogada, pero finalmente no se hizo. Por su parte, Dolores Delgado mantuvo un pulso contra la actividad de determinadas agencias de gestación subrogada que operan en España, con sede central en Ucrania. El Ministerio Público acabó abriendo unas diligencias que, de momento, no han arrojado resultados.

El 5 de abril de 2022, hace casi un año, el Tribunal Supremo se pronunció sobre un caso de gestación subrogada muy similar a la vía emprendida por Ana Obregón en Estados Unidos. En una decisión del pleno de la Sala Primera, los magistrados criticaron la práctica con términos muy duros, pero acabaron concluyendo que el interés del bebé debe estar por encima de cualquier otra consideración y recomendando la adopción en casos en que no existe vínculo genético alguno con el menor.

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