CCAA y juristas insisten en que es necesaria una ley de crisis sanitaria

El Gobierno sigue desechando aprobar una ley de pandemias aun cuando en olas como esta sexta de ómicron se sigue evidenciando la necesidad de más seguridad jurídica y previsibilidad en las actuaciones. Las comunidades del PP piden al unísono esa ley, un cuerpo legal que les permitiría no quedar al arbitrio de sus respectivos tribunales superiores de justicia. El presidente Pedro Sánchez insiste en descartar una norma convertida en arma arrojadiza entre partidos políticos. La pregunta es si a estas alturas de la pandemia es necesaria una nueva ley de pandemias y cada vez hay más expertos que creen que sí, aunque depende de lo que se contemple, claro.

En España ya hay leyes que permiten al Estado actuar de forma excepcional ante una pandemia. Dos años después de la gestión del coronavirus es una obviedad. La primera fase, el Gobierno optó por la Ley Orgánica 4/1981, sobre los estados de alarma, excepción y sitio. En una segunda fase, el Estado se echó a un lado y devolvió sus competencias a las comunidades. En ese momento la gestión de la pandemia comenzó a funcionar con la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública. Esa norma permite a las autoridades sanitarias adoptar: “Las medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo transmisible”. Eso sí, para su entrada en vigor deben ser ratificada por los tribunales superiores de justicia de cada comunidad.

El Gobierno accedió a reformar la norma, pero se limitó a dejar en manos de los tribunales de cada CCAA la ratificación de las medidas

En un primer momento, las comunidades, antes de pedir una ley específica de pandemias, apelaron a una reforma de esa ley de salud para adaptarla a la situación actual. Por ejemplo se pedía incluir un catálogo de medidas o actuaciones que orientaran sus actuaciones. El Gobierno accedió a reformar la norma pero se limitó a dejar en manos de los tribunales de justicia de cada comunidad la ratificación de las medidas adoptadas y, en caso de dudas, sería el Supremo quien debía actuar y unificar criterios.

La realidad es que aún estamos muy lejos de que esta nueva ley haya permitido a las comunidades dotarse de un catálogo de medidas a adoptar sobre restricciones de aforo. En su mano tienen la posibilidad de adoptar una importante cantidad de medidas. En realidad, casi todas las que se han desplegado en España salvo el confinamiento domiciliario duro, que ya dijo el Constitucional que requeriría de la declaración del estado de excepción. Regulaciones horarias, cierres de comercios, toques de queda, limitación de movilidad entre provincias y comunidades, confinamientos de municipios, cierre de las aulas, restricciones de aforos... La experiencia ha demostrado que todas estas medidas se pueden adoptar por los gobiernos autonómicos. Pero no es fácil. Todo en última instancia queda en manos de la justicia.

Instrumentos insuficientes

Mientras tanto, el malestar entre los jueces por esta falta de marco normativo sigue creciendo. En un buen número de casos, esta carencia es la que determina que algunas de las medidas propuestas por los gobiernos regionales acaben sin aval, sin embargo, son los tribunales los que aparecen ante la opinión pública como los causantes de una falta de restricciones preventivas.

Es la insuficiencia de las leyes existentes la que obliga a los Tribunales Superiores y al Tribunal Supremo a abordar, con dificultad evidente, juicios de proporcionalidad para cada uno de los casos aislados. Para ello, con cada petición o circunstancia de cada autonomía, la sala que debe dirimir sobre la autorización tiene que comprobar si la restricción en cuestión no solo sirve para alcanzar el objetivo que persigue —evitar mayores contagios—, sino que es imprescindible porque no existe otra menos limitativa de las libertades de los ciudadanos. Eso no es todo, también deben valorar si en la orden que cada región busca implementar las ventajas para el interés general superan a los perjuicios sobre los derechos.

En palabras de la Sala Tercera del Tribunal Supremo los instrumentos con los que cuentan que se reducen a las leyes sanitarias dictadas hace décadas son "escuetos y genéricos". La base se encuentra en la Ley Orgánica 3/1986 que es la única disponible, en complemento con otras de menor relevancia. Falta "una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual", que habría permitido que las dificultades jurídicas fueran mucho menores. Ese aviso se incluye nada menos que una de las sentencias que ha sentado jurisprudencia, ponencia de Pablo Lucas, fruto del mecanismo de amparo ante el Tribunal Supremo (TS) que aprobó el Gobierno hace unos meses.

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"Sin ninguna duda" hubiera sido deseable que, "en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica", decía el TS en otra de sus sentencias en respuesta al amparo reclamado por las comunidades.

Los jueces hablan a través de sus resoluciones y cada vez callan menos en este punto. Solo un vistazo a las últimas sentencias permite comprobar que la petición, que también comparten las propias comunidades autónomas, es ya un clamor. En otra de las resoluciones del TS se indica que los magistrados "no son ajenos a la preocupación institucional por arbitrar todas aquellas medidas que resulten indispensables para hacer frente a los devastadores efectos de la pandemia".

"Sin embargo, la jurisprudencia ya consolidada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, la constatada insuficiencia normativa que condiciona el proceso interpretativo y, sobre todo, la importancia de que el juicio de proporcionalidad descarte cualquier duda acerca de la viabilidad jurídica de las medidas propuestas, laten en el desenlace de nuestra resolución", dice. Los TSJ no se quedan atrás y la llamada de atención a esta carencia cada vez más evidente es una constante en sus resoluciones.

Discrecionalidad de la justicia

Desde otro punto de vista, para el profesor de Derecho Constitucional Joaquín Urías es perfectamente posible que se sigan tomando medidas sin ser imprescindible esa ley de pandemias, aunque tras dos años de coronavirus sí cree que podría ayudar. “Depender de según qué sala es un disparate. Ahora todos los jueces se aferran a la proporcionalidad y claro eso da mucha discrecionalidad”, señala. El ex letrado del Tribunal Constitucional cree que su utilidad dependería en una importante grado de su contenido. La ley del 86 de salud pública es “lo suficientemente ambigua y abierta como para que las comunidades puedan implementar medidas y restricciones pero una ley de pandemias tendría cosas buenas y clarificaría, evitaría quedar en mano de los jueces de cada comunidad o del Supremo y dejaría de depender de qué sala te toque”, subraya Urías. Podría obligar a que los jueces se sintieran respaldados u obligados a aceptar según qué cosas y si fuera una ley muy cerrada incluso podría permitir no tener que acudir al Supremo o incluso que el aval de los tribunales no fuera obligatorio. “Antes de la reforma legal, no lo era”, recuerda Urías.

“Una ley muy cerrada clarificaría y facilitaría mucho el trabajo a los políticos que tienen que gestionar y a los jueces que tienen que decidir. Acabaría la discrecionalidad porque ahora si te tocan los jueces negacionistas del País Vasco vas listo y en Andalucía puede que te toque ‘la sala vaticana’ y no te avale lo que sí te avala otra sala con los mismos datos”, señala el exletrado del Constitucional. En mayo de 2021, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía avaló el cierre perimetral en municipios de Cádiz y Córdoba y lo negó para una localidad de Granada. La tasa de incidencia era la misma pero la sala no. A final de noviembre, el Supremo rectificó al Tribunal Superior de Justicia del País vasco y avaló el uso del pasaporte covid en locales concurridos o de ocio.

Si no hay jurisprudencia del Supremo en muchos casos es porque la mayoría de las comunidades eluden perder tiempo acudiendo al Alto Tribunal y corrigen según les han dicho sus tribunales superiores. Por ejemplo en Andalucía volvió a ocurrir con el pasaporte covid. Se exigió una limitación temporal para hacerlo obligatorio en centros de salud y sociosanitarios. La Junta corrigió y se aprobó. Se volvió a rectificar para extenderlo a la hostelería, porque el TSJA alegó que no podía hacerse obligatoria la vacuna para los trabajadores de este sector y había que eximirlos. Se volvió a rectificar eludiendo el Supremo, que en realidad ha intervenido muy poco.

De Extremadura a Cataluña

El presidente de Extremadura, el socialista Guillermo Fernández Vara, abrió otro melón cuando tras la Conferencia de Presidentes subrayó que los tribunales no pueden permitir con los actuales datos de hospitalización u ocupación de UCIs que se limiten derechos fundamentales de los ciudadanos. “Eso es ya otro debate porque hay los jueces se han abonado a defender los derechos fundamentales de forma algo absurda en algunos casos. No se vulnera un derecho fundamental por cortar una calle por obras y sin embargo estás limitando el movimiento del ciudadano. Por qué no se vulnera un derecho fundamental la discoteca que impide el acceso con zapatos blancos al local y sí lo hace quien pide un certificado de vacunación. Tiene todo un punto de absurdo. Salvando todas las distancias en La Palma con el volcán se han limitado los movimientos de los ciudadanos y no ha pasado nada, es lógico en una situación de emergencia”, matiza Urías.

En Cataluña la justicia sí que ha avalado el toque de queda en esta sexta ola. El TSJC ratificó las medidas solicitadas por la Generalitat, toque de queda nocturno y limitación de las reuniones a un máximo de diez personas, en contra del criterio de la Fiscalía, por un evidente riesgo de colapso sanitario. Se alega que con los datos aportados, la variante ómicron podría colapsar los servicios asistenciales a principios de año. Todo depende de quien interprete y los jueces además no lo tienen nada fácil.