El Gobierno afronta la variante ómicron sin capacidad para decretar confinamientos

El Gobierno lo tendrá mucho más difícil a la hora de imponer medidas de control 'duras' frente a un hipotético avance de la pandemia a raíz de la nueva variante bautizada como ómicron después de que este lunes se confirmara un primer caso registrado en España. Las dos sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional sobre el primer y segundo estado de alarma limitan la acción del Ejecutivo a la hora de imponer confinamientos domiciliarios y toques de queda y lo obligará, en caso de que fuera necesario restringir la movilidad, a optar por el estado de excepción o por otras fórmulas que garanticen el permanente control parlamentario.

Las mismas dificultades tendrán las comunidades autónomas para enfrentarse a posibles avances del virus en sus regiones. De cara a la Navidad, los confinamientos perimetrales aparecen como el principal instrumento de control y, al igual que sucedió hace ya un año, serán posibles pero no seguros. Se reducirán a casos concretos, poblaciones específicas o núcleos urbanos delimitados donde los incrementos de la incidencia justifiquen la medida. Además de lidiar con sus respectivos tribunales superiores de Justicia, cuya autorización es obligada, los ejecutivos regionales tendrán que pasar la prueba del algodón del Tribunal Supremo. Y, según indican fuentes jurídicas, este no está dispuesto a firmar un cheque en blanco.

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Las consecuencias de la línea marcada por el TC afectan de forma directa al futuro de la gestión de la pandemia. La primera de las sentencias del tribunal de garantías analizó los encierros obligados en casa. En concreto, se declaró inconstitucional la limitación de la libertad de circulación de las personas y las únicas razones o actividades por las que se permitió circular por las vías o espacios de uso público. El TC avaló la necesidad de una decisión política para hacer frente a la circunstancia extraordinaria y urgente que se sufría en el inicio de la pandemia, pero cuestionó el instrumento elegido.

Según falló el TC, la declaración de un estado de alarma "no consiente la suspensión de ninguno de los derechos fundamentales" sino su limitación o restricción, al contrario que la declaración de un estado de excepción. Sin embargo —dijo—, la prohibición extendida de circular se restringió en marzo de 2020 "de modo drástico", hasta el extremo "de alterar o excepcionar su contenido esencial".

En otras palabras, se prohibió de forma completa salvo en determinados casos excepcionales pautados. "La facultad individual de circular 'libremente' dejó pues de existir, y solo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto", decía para explicar por qué los derechos examinados quedaron suspendidos. Tras la decisión, adoptada en julio, el único camino practicable para decretar confinamientos de ese calibre es el estado de excepción. Este requiere de una aprobación por parte del Congreso de los Diputados. Con ello, se reduce de forma sensible la rapidez en la respuesta y la agilidad, siendo obligada la discusión parlamentaria previa.

El TC también puso condiciones sobre las medidas restrictivas de intensidad menor, pero destinadas también a limitar la movilidad, como los toques de queda que prohíben la actividad a determinadas horas. En ese caso, el del segundo estado de alarma, el instrumento sí fue apreciado como el correcto por el tribunal de garantías, pero no sucedió lo mismo con la forma en que el Ejecutivo lo implementó. Se declaró inconstitucional no solo el tiempo de prórroga aprobado, de seis meses, sin certeza previa sobre cuál sería la situación sanitaria en ese plazo ni qué medidas se iban a aplicar, sino también la delegación de esa limitación de derechos en las comunidades autónomas mediante una cogobernanza. El TC insinuó aquí que el Gobierno se había parapetado tras las comunidades autónomas eludiendo llevar ante el Parlamento cada nueva restricción aprobada bajo el paraguas genérico inicial.

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Ese marco obligaría, por tanto, a proceder de ese modo. Si las comunidades requieren toques de queda, tendría que ser el Ejecutivo quien llevara cada una de las propuestas individuales y sus variaciones ante la Cámara para obtener autorización. Este control debe mantenerse en los 15 días estipulados en la ley de los estados de alarma, excepción y sitio. Cada cita tendría que incluir todo un catálogo de restricciones adaptadas a cada región, lo que dificultaría de forma sensible tanto la tramitación como la aprobación individual.

Límites a las medidas preventivas

El sistema de control en ausencia de la declaración de estados excepcionales ya se ha demostrado deficiente. Para aunar los distintos criterios muchas veces encontrados de los TSJ, el Gobierno optó por un recurso de casación con la intención de que fuera el Supremo el que señalara el camino. No obstante, la Sala de lo Contencioso ha impuesto que las decisiones se adopten en aplicación de un juicio de proporcionalidad específico para cada circunstancia en el que se ponderen las circunstancias concretas de cada caso y el nivel de incidencia. Se huye así del aval a medidas genéricas y preventivas.

En casos como el del pasaporte covid, por ejemplo, las comunidades autónomas han obtenido respuestas distintas en función del criterio utilizado. A Andalucía se le denegó en verano la posibilidad de aplicar la medida para acceder a locales de ocio por no lograr justificar la necesidad de la misma. Planteó la restricción para el conjunto del territorio, de tal forma que se veían afectados toda la población y el conjunto de los municipios con independencia de la tasa de incidencia, y sin vinculación a la situación sanitaria y su evolución. Galicia, que lo concretó, limitó el alcance y apoyó su reclamación con datos, logró por contra el visto bueno del tribunal.