El juez que deja la segunda alarma a un paso del TC: "Me sorprende que no se recurra más"

"El derecho de excepción cuando se convierte en ordinario es realmente peligroso". Con esta idea como telón de fondo, el magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Aragón Javier Albar quiere llevar el segundo estado de alarma y su prórroga de seis meses al Tribunal Constitucional. Tanto él como otros dos compañeros de la Sala de lo Contencioso-Administrativo tienen entre manos un caso que afecta de forma directa a esta medida del Gobierno y, ante la imposibilidad de resolver las dudas por sí solos, el 17 de junio emitieron una providencia en la que plantean trasladar una cuestión de inconstitucionalidad al tribunal de garantías.

A lo largo de las 10 páginas que ocupa su escrito, los magistrados del TSJ de Aragón ponen el foco en la legalidad de suspender derechos fundamentales en base al estado de alarma, en el hecho de que este se prorrogara seis meses o en la decisión del Gobierno de delegar competencias a las autoridades autonómicas durante la vigencia del mismo. Mientras el Constitucional delibera ya sobre el primer estado de alarma, su providencia deja el segundo a un paso del tribunal y, en una entrevista concedida este martes a El Confidencial, Albar explica las claves de la misma.

PREGUNTA. Una vez notificada la providencia en la que plantean consultar al Tribunal Constitucional sobre el segundo estado de alarma, ¿cuáles son los plazos que se van a seguir?

RESPUESTA. Ahora se ha dado un plazo de 10 días a las partes y al Ministerio Fiscal. Una vez haya transcurrido ese plazo o hayan contestado todos, entonces ya se decidirá si se plantea o no la cuestión de inconstitucionalidad y luego el TC es libre de decir si se admite a trámite o no. Nosotros lo planteamos porque lo consideramos necesario para resolver el pleito. Hay veces que uno puede ver algo de dudosa constitucionalidad, pero a lo mejor se puede resolver por otro lado. En este caso, como lo que las partes han planteado directamente es que la prórroga del segundo estado de alarma es inconstitucional, pues hay que resolver sobre ello y nosotros no podemos hacerlo.

"Se produciría un efecto cascada en muchos aspectos, pero la clave pasa primero por que lo declare inconstitucional y en qué medida"

P. Y si el tribunal considera inconstitucional el segundo estado de alarma y sus prórrogas, ¿cuáles serían los efectos de esta resolución?

R. Si dice que es inconstitucional habrá que ver el alcance de esa inconstitucionalidad. Puede declarar inconstitucional algunas de las medidas o todas las que se han cuestionado... A nosotros no se nos ha impugnado el estado de alarma como tal, se nos ha impugnado un decreto de la comunidad autónoma de Aragón en ejecución de las competencias delegadas que hizo el Gobierno en el segundo estado de alarma. Entonces si se nos dice que el soporte legal en que se apoya la comunidad autónoma de Aragón es inconstitucional, anularemos el decreto del presidente de Aragón en la medida en que nos haya indicado el Constitucional. Puede caer todo lo que planteamos nosotros o solo algunos de los aspectos.

P. Pero en función de cómo se pronuncie el Tribunal Constitucional, ¿también puede afectar a otras comunidades autónomas?

R. Lo que haga el Constitucional evidentemente afecta a todos. Digamos que saca del ordenamiento jurídico la norma que sea: una vez tengan conocimiento de ello, los demás tribunales tendrán que considerarla inconstitucional en el punto en que lo haya podido declarar el TC. En función de eso, afectará a las impugnaciones que puedan tener los tribunales de decretos similares al nuestro.

Si por ejemplo es la prórroga de la alarma y dice que no se puede decretar el confinamiento nocturno, el toque de queda, digamos, entonces todos los que tengan una impugnación al respecto tendrían que actuar en consecuencia. Y si tienen una impugnación parecida a la nuestra, anular la respectiva orden automática. Todos los procedimientos que hubiese en marcha de sanciones decaerían. En fin, se produciría un efecto cascada en muchos aspectos, pero la clave pasa primero por que lo declare inconstitucional y en qué medida.

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P. Pero si declara inconstitucional esa prórroga de seis meses en el segundo estado de alarma, ¿todas las sanciones que se impusieron durante ese tiempo y en base a esa normativa se anularían?

Bueno, ahí está el derecho intertemporal, con lo que afectaría a las que estuviesen pendientes de dictarse o estuviesen en ejecución: no se puede ejecutar una sanción o dictar una sanción con base en una norma que es inconstitucional. Pero a las que se hubiesen pagado ya, la doctrina que ha seguido el Constitucional es no aplicarlo porque sería un caos.

R. Entonces, si un ciudadano recibe en estos momentos la notificación de una multa que se le impuso durante el segundo estado de alarma, ¿qué le recomendaría?

Yo ahí no voy a decir nada, no puedo aconsejar... Cada uno, en fin, verá lo que hace o lo que le compensa. Depende de si la acaba de pagar o si está puesta la multa y aún no es firme, que puede estar también en su momento de recurrir. Evidentemente, esto podría causar una cascada de recursos de gente que le acaban de sancionar: 'A mí me sancionaron porque estaba en la calle a las dos de la mañana y esto es inconstitucional'. Podría haber de todo.

"En el segundo estado de alarma, esta prórroga ha convertido el derecho de excepción en ordinario. Si te dan seis meses, por qué no dos años"

P. En abril de 2020, usted ya quiso preguntar al Tribunal Constitucional sobre la legalidad del primer estado de alarma y la consulta no salió adelante. ¿Qué ha cambiado desde entonces para que ahora sí planteen una cuestión sobre el segundo estado de alarma?

R. Esto es un poco personal, pero yo creo que no han cambiado tanto las cosas. En aquel momento estábamos todos ante el estupor de la situación y se entendían más unas medidas de este tipo por lo inmediato que era. Todo el mundo era más propicio a la racionalidad, a la sensatez, a no ponerse exquisito... De hecho, el TSJ lo que hizo en ese primer caso fue estimar el recurso, pero yendo por otra vía. A mí no me convencía, yo creía que había que plantear la cuestión de inconstitucionalidad porque el derecho de manifestación requería previamente, como presupuesto necesario, el derecho de circulación. Para mí no ha cambiado nada, yo lo sigo viendo igual que entonces.

Lo que pasa es que en el segundo estado de alarma, esta prórroga ha convertido el derecho de excepción en un derecho ordinario. Si te dan seis meses, por qué no dos años. Siempre habría argumentos, ¿no? El derecho de excepción cuando se convierte en ordinario es realmente peligroso. El argumento viene a ser que no está limitado, pero si el establecimiento del estado de alarma son 15 días, no tiene ninguna lógica que una vez has conseguido 15 días ya puedas ponerlo seis meses, un año, dos años... Ya es incluso dudoso que sea prorrogable. Esto está muy tasado y los tiempos, en una medida excepcional, es uno de los aspectos más importantes. ¿Seis meses? Eso es doce veces el plazo previsto. Entonces es un poco fuerte. Sigo sin saber por qué pusieron seis meses.

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R. Más allá de la prórroga, otra cuestión que plantean es que no basta con el estado de alarma para suspender derechos fundamentales, que hace falta el estado de excepción...

Claro, es que el artículo 55 de la Constitución hace referencia a ello: enumera el de reunión, el de circulación, el de la intimidad personal y familiar... Dice que pueden ser suspendidos cuando se declara el estado de excepción o de sitio, y aquí es que no se ha dado. Yo sigo preguntándome como el TC no se ha pronunciado ya porque es muy importante, pero bueno, esa es otra de las cuestiones que manejamos: hasta qué punto lo que se ha hecho es un estado de excepción encubierto.

Sí es verdad que ha habido una especie de división entre administrativistas y constitucionalistas, con los primeros más por la labor de confirmar estas cuestiones y los segundos dudando más de estas medidas de excepción que se están tomando de forma generalizada. En fin, que te digan durante dos meses y medio que no sales de tu casa, como en el primer estado de alarma, me parece muy fuerte. Necesitas un motivo muy gordo, porque ni en las guerras se suspende eso.

P. Pero ustedes serían los primeros magistrados en plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC por un estado de alarma. ¿Por qué cree que en más de un año ningún otro TSJ ha optado por esta vía?

R. Bueno, yo creo que es por muchas cosas. Primero hace falta que te lo recurran y que te lo recurran medianamente bien, porque a veces hemos tenido algún recurso que no hemos admitido porque no tenía legitimación, era de alguien que ni siquiera vivía aquí. Luego tiene que afrontarse esta cuestión directamente, que también hemos tenido alguna cosa de hostelería y solo se han centrado en sus temas, no en todo. Depende mucho de lo que se plantee. Pero sí, me ha sorprendido tanto el escaso número de recursos ciudadanos como los pocos cuestionamientos que ha habido.

"Estas leyes que tenemos se hicieron pensando en una cosa más o menos local y de una gravedad relativamente importante"

P. La tercera duda que plantean es la de la autoridad delegada, el hecho de que el Gobierno dejara en manos de las comunidades autónomas modular las restricciones durante el estado de alarma. ¿Por qué consideran que es inconstitucional?

R. Efectivamente. Aquí lo primero que hay que decir es que es totalmente contrario al artículo 7 de la ley de los estados de alarma, excepción y sitio, que es clarísimo: "A los efectos del estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el presidente de la comunidad autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una comunidad". Lo que hemos dicho siempre: esto está pensado para unas inundaciones o algo así, y si las inundaciones son en Alicante y Murcia, pues la autoridad es el Gobierno, pero si pilla solo en Alicante, pues el presidente de la Comunidad Valenciana. Aquí afecta a toda España y resulta que lo han disgregado, han entregado las competencias: ¿eso en qué ley se apoya?

P. ¿Cree que a lo largo de este año el Gobierno podría haber aprobado una ley que facilitase todas las cuestiones que plantean ustedes? ¿Hubiera facilitado un 'plan B' al estado de alarma la gestión de la pandemia?

R. A mí es que no me cabe en la cabeza que no se haya hecho porque resulta que sí han sacado adelante leyes orgánicas como la de la eutanasia. Cuando quieren... Es más, haciendo algo razonable yo creo que aquí también podrían haber tenido apoyo de la oposición. Podría ser discutible en función de qué ley orgánica te aprobaran, pero siempre va más armado apoyarse en una que claramente prevé esto y no yendo contra lo que dice expresamente la que ya tenemos. Es que es alucinante: estas leyes que tenemos se hicieron pensando en una cosa más o menos local y de una gravedad relativamente importante.