El confinamiento no es "arresto domiciliario": el fallo de Estrasburgo que precede al del TC

El debate divide a los juristas desde hace más de un año, pero no será hasta el 22 de junio cuando quede en manos del Constitucional. A partir de ese día, el tribunal comenzará a deliberar sobre si el primer confinamiento sobrepasó los límites del estado de alarma y, por tanto, incumplió la carta magna. La cuestión parte de un recurso presentado por Vox que tacha la medida inconstitucional. Si el tribunal le da la razón, el Gobierno perdería su principal herramienta para los confinamientos más duros.

Como adelanta este viernes El Confidencial, la mayoría de jueces del tribunal se decanta en estos momentos por declarar inconstitucional el primer confinamiento. Pese a ello, se prevé que la resolución cuente con votos en contra, y ahí es donde cobra relevancia un dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH): el 20 de mayo, frente a la demanda de un diputado europeo de Rumanía contra su país, Estrasburgo concluyó que su confinamiento no podía equipararse con "un arresto domiciliario".

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Esta resolución no se erige como una carta blanca para aplicar este tipo de restricción, pero puede servir a los magistrados del Constitucional que se desmarcan del resto. En el caso del TEDH, el diputado Cristian-Vasile Terhes centró la demanda en una supuesta vulneración del artículo 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que recoge que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad" salvo contadas excepciones. Entre ellas, "si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia", "para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley" o por tratarse "de una persona susceptible de propagar una enfermedad".

A la vista de que Terhes "no era objeto de una vigilancia individual por parte de las autoridades", "era libre de salir de su casa por diferentes razones" y sus recursos ante los tribunales rumanos habían sido rechazados, el tribunal de Estrasburgo concluyó que no cabía apreciar la alegada "privación de libertad". En otras palabras: "Por su grado de intensidad, la medida impugnada no puede asimilarse a una medida de arresto domiciliario (en lo que respecta a la calificación de privación de libertad)".

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Para reforzar esta idea, el TEDH apuntaba además a que el confinamiento se había aprobado en el marco de un estado de excepción, una figura que, según la ley rumana, "permite tomar un conjunto de medidas excepcionales que derogan el orden constitucional establecido". Ante la pandemia de covid-19, el TEDH coincidió con el Gobierno de este país respecto a la necesidad de aplicar el estado de excepción, pues se trataba de una situación en un "contexto excepcional e imprevisible".

Hasta ahí, todo parece dar luz verde a los confinamientos, pero entonces llega la reflexión que el TEDH deja caer sobre el propio demandante: "No invocó el artículo 2 del protocolo número 4 del Convenio ante la Corte, y más bien se esforzó por demostrar que la medida de confinamiento general no es simplemente una limitación del derecho a la libertad de circulación, sino una privación del derecho a la libertad". ¿La decisión de Estrasburgo hubiese sido distinta si se llega a alegar el derecho a la libertad de circulación? La incógnita queda sin resolver, pero allana el camino a los magistrados del Constitucional que se muestran en contra del primer confinamiento en España.

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Sea como sea, el principal argumento que en ningún caso se ve afectado por la sentencia del TEDH es el del marco jurídico que empleó el Gobierno para aplicar el primer confinamiento. Estrasburgo destaca en su sentencia el estado de excepción que estaba vigente en Rumanía, pero en España esta medida se sacó adelante mediante el estado de alarma. Ese es el debate que divide a los juristas: hasta qué punto esta figura permite la limitación de derechos fundamentales que conlleva un confinamiento.

Javier Albar, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, ya quiso trasladar esta duda al Constitucional el 30 de abril de 2020, pero sus compañeros no apoyaron la propuesta. "El artículo 55 de la Constitución, que es el que regula la suspensión de los derechos y libertades, prevé que una serie de artículos, entre los que están el de circulación o el de manifestación, se pueden suspender cuando se declara el estado de excepción o de sitio. Es decir, el estado de alarma no permite tal suspensión de derechos", argumentaba en una entrevista concedida a El Confidencial. Más de un año después, podrá comprobar si el Constitucional comparte este razonamiento.