Condenas penales por ausencia escolar: solo en casos graves y no justificados

Llevar a los menores al colegio "es obligatorio". La ministra de Educación, Isabel Celaá, se mostró este jueves así de rotunda durante el anuncio de las medidas generales coordinadas con las autonomías para afrontar a partir de septiembre el regreso a las aulas. Con la ley en la mano, la ministra no se equivoca. El absentismo escolar es un delito imputable a los padres y tutores legales. Esta es la premisa principal que, sin embargo, tiene 'peros'. Y esos 'peros' anticipan que será complicado que aquellos que no escolaricen a sus hijos en la vuelta al cole más atípica de la historia se enfrenten, de forma general, a condenas penales que pueden ir desde sanciones hasta prisión de tres a seis meses y pérdida de la patria potestad.

La clave está en que, en pleno repunte del covid, hay causas justificadas para no escolarizar. "El no llevar a los niños a clase cuando la pandemia está manifiestamente fuera de control no constituye infracción penal", indica uno de los jueces consultados. El tipo penal que, en la pura teoría, podría ser de aplicación es el del artículo 226 del Código Penal, que prevé penas más o menos graves para aquellos que no cumplan "los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad". Las resoluciones adoptadas sobre la cuestión en los últimos años han ido, no obstante, marcando una norma general que indica que las condenas únicamente se imponen en casos de absentismo grave y prolongado, ausencias sin motivo que las respalde, "recalcitrantes y reiteradas", explica otro magistrado.

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Los fiscales, por su parte, no cuentan en estos momentos con un criterio general, una instrucción sobre su posición frente a las denuncias que parece anticipar la decisión del Gobierno de armarse legalmente para impedir una desbandada en las escuelas. Desaconsejan, sin embargo, recurrir a los tribunales en una situación como la actual donde dos derechos entran en colisión —el derecho a la educación y a la salud— y donde se producirán múltiples casos particulares con circunstancias que se sumen al riesgo genérico de enfermar. "No puedes poner a los padres ante la decisión de delinquir o arriesgarse a que sus hijos enfermen", indica una fiscal consultada.

La jurisprudencia dice que los que merecen reproche penal son los "casos graves de absentismo escolar de menores". Lo que se sanciona es la inacción de los padres que consienten que tal situación se produzca y prolongue, poniendo en riesgo severo el rendimiento y formación progresivos de los hijos. Hay decenas de sentencias en este sentido de las Audiencias Provinciales de toda España.

Se castiga también a los padres que consienten la situación y no hacen nada por evitarla. Algunos de los párrafos de los fallos adoptados dejan claros los motivos de la condena. Se impone tras quedar claro que el incumplimiento de los padres ha sido voluntario y sin que se demuestre que concurre "causa alguna que pudiera justificar, de alguna manera, el incumplimiento de su obligación de educar al menor y de remover los obstáculos que pudieran impedir o dificultar su asistencia al centro escolar".

Miedo insuperable y estado de necesidad

Según explica otro jurista, las condenas que se dan son por tener un nivel de ausencias de un 80% o más en un periodo de tiempo prolongado, dos cursos o más. "Es evidente que, en un contexto como este, sería plenamente aplicable la situación de estado de necesidad, pues la vida y salud de los menores y los que les rodean siempre van a ser de superior valor a su educación", dice. Esta eximente, que se recoge en el artículo 20.5, indica que quedará exento de responsabilidad penal quien "en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar"

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"Aun sin recurrir a esta eximente, la situación creada actualmente por el covid-19 impide siquiera que podamos hablar de actos con trascendencia penal por falta de total antijuricidad penal. Es decir, existe una razón objetiva que justifica que, al menos en este ámbito, el no llevar a los niños a clase cuando la pandemia está manifiestamente fuera de control no constituye infracción penal", añade. Otra eximente añadida —destaca otro experto— es la de miedo insuperable, que se incluye en el artículo 20.6 del Código Penal de España. Está exento de responsabilidad criminal "el que obra impulsado" por un temor que no puede evitar.