El juez que quiso llevar el confinamiento al TC: "Deberían archivar todas las detenciones"

El 30 de abril, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) permitió la celebración de una manifestación en plena crisis del coronavirus. La sección número uno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se opuso así al criterio de la Fiscalía y la Abogacía del Estado, echando por tierra la prohibición que había decretado días antes la subdelegación del Gobierno en Aragón. La decisión saltó a los titulares y, el 1 de mayo, la Intersindical de Aragón celebró su manifestación a bordo de coches.

[La sentencia del TSJ de Aragón que autorizó la manifestación]

En la sentencia, el tribunal mencionaba la "cuestionable constitucionalidad" del artículo siete del estado de alarma, en el que se limita la libre circulación de las personas. Uno de los magistrados que defiende esta tesis es Javier Albar, que quiso consultar al Tribunal Constitucional sobre la legalidad de este artículo en concreto. Su propuesta fue rechazada por los otros tres jueces del tribunal, pero a lo largo de 17 páginas, él defiende su postura en un voto particular. Albar, magistrado del TSJ de Aragón y miembro del Comité Nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, ahora aguarda a que el Constitucional se pronuncie sobre el recurso presentado por Vox contra el estado de alarma.

PREGUNTA. ¿En qué disentía con el resto del tribunal para emitir un voto particular?

RESPUESTA. En la sentencia, el tribunal soslayó el real decreto con el que se establece el estado de alarma, para lo que hizo una interpretación de limitar el derecho de manifestación con arreglo a la propia ley del derecho de reunión y manifestación. Yo entiendo que era inevitable pasar por el real decreto y había que cuestionar su constitucionalidad, porque para que haya derecho de reunión, tiene que haber derecho de circulación: no puedes ir porque lo tienes prohibido por el real decreto, así que hay que remover ese real decreto para ver si es constitucional.

P. En su voto plantea la posible inconstitucionalidad del artículo 7.1 del real decreto con el que se establece el estado de alarma. ¿Por qué pone el foco en este artículo sobre la 'Limitación de la libertad de circulación de las personas'?

R. Ese era el artículo en principio, pero el Constitucional podía plantearse una cuestión de inconstitucionalidad más amplia si así lo consideraba. Nosotros solo podemos plantearlo respecto al acto concreto que tenemos entre manos, y yo pienso que cabía preguntar, porque no se puede autorizar una manifestación sin circulación: con el real decreto está prohibida la circulación y, entre las excepciones que recoge, no está esa posibilidad de acudir a una manifestación.

Para llegar al Constitucional, nosotros hubiésemos resuelto la medida cautelar, que yo, como redactor de la sentencia, ya la tenía planteada, pero el tribunal consideró que se podía estimar el recurso y dictó resolución sobre el fondo. Si se llega a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, a mi juicio, al ser un asunto tan relevante, lo normal hubiese sido que el primer día lo cogiesen. Hay otros temas que llevan esperando años en el Constitucional, pero este era muy urgente. Una vez se hubiese pronunciado, nosotros hubiésemos dictado la sentencia.

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P. Usted sostiene en su voto que el real decreto "no es apto para introducir modulación alguna en el derecho de manifestación ni menos para prohibirlo". ¿Considera que el estado de alarma está vulnerando otros derechos fundamentales?

R. Para mí, el principal derecho que se está vulnerando es el de circulación. ¿Y por qué se produce esta vulneración? El artículo 55 de la Constitución, que es el que regula la suspensión de los derechos y libertades, prevé que una serie de artículos, entre los que están el de circulación o el de manifestación, se pueden suspender cuando se declara el estado de excepción o de sitio. Es decir, el estado de alarma no permite tal suspensión de derechos. Y luego, en el artículo 116, que dice que una ley orgánica regulará el estado de alarma, de excepción y sitio, no añade nada al 55.

La Constitución, por tanto, no prevé la suspensión de derechos fundamentales en el estado de alarma. Obviamente, el estado de alarma implica unas determinadas restricciones, pero son muy concretas y se establecen en la propia ley del estado de alarma, excepción y sitio. En ella, el derecho de circulación realmente no se prohíbe, sino que se establece que se puede limitar la circulación o permanencia de personas y vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos.

"En el estado de alarma se habla de 15 días prorrogables. No habla de sucesivamente ni varias veces: ni la Constitución ni la ley concreta"

P. ¿Y el confinamiento no se puede entender como una limitación a ese derecho de circulación?

R. No, una cosa es restringir un derecho y otra prohibirlo con una serie de excepciones. El otro día lo comentaba con una compañera y hablábamos de la ley franquista de prensa, que el artículo uno era estupendo y en el dos venían todas las restricciones. Con esto pasa lo mismo: al final lo que se establece es una prohibición y luego ya se ven las excepciones que se permiten, pero a mí me lo prohíben si no estoy en uno de esos casos. Si puedo salir solo a comprar, por ejemplo, luego llegamos al punto de que te paran y te dicen que "es que llevas poco pan". En fin...

P. ¿Y si se combina el estado de alarma con la ley de medidas especiales en materia de Salud Pública?

R. Esa ley lo que permite es el control de las personas contagiadas, de los que han estado en contacto con ellos... Sí que es verdad que abre la puerta a otras medidas que sean necesarias, pero, ¿ahí cabe todo? ¿Podemos meter en un campo de concentración a las personas que estén enfermas? Imagínese con el ébola, que es muy contagioso: ¿podemos no atender a esas personas en un hospital y decirles que aislados en su casa como se hacía antiguamente con los leprosos? ¿Cualquier autoridad sanitaria puede decir de repente que se encierre a un montón de personas en un cine para tenerlos aislados? Es decir, esta ley va modulada por todos los derechos que tenemos y las correspondientes leyes, y además exige una autorización judicial.

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Yo entiendo que en base a esta ley no se puede establecer una suspensión de derechos que ya tienen su propia regulación, como es el de manifestación, que ya se ha dicho como suspenderlo: en el estado de excepción o de sitio y, según la propia ley, cuando puede haber peligro para el orden público con daño a personas y bienes. Quizá es que es muy restringido y nos pusimos muy exquisitos al venir de una dictadura. Es tan protector que hemos ido mucho más allá del Convenio de Derechos Humanos del año 50, donde se establecen una serie de excepciones que nosotros no hemos asumido. Desde luego, con esta ley no se puede dar una suspensión de derechos y haría falta una referencia normativa como un estado de excepción o sitio. Quizá tenemos una legislación un poco coja para una situación como esta, pero es que nadie la había imaginado.

P. Pero usted también deja caer en su voto particular la posibilidad de plantear el confinamiento como una colisión entre el derecho de circulación y otros derechos de igual o superior rango.

R. Claro, pero esa colisión tiene que plantearse en temas concretos y específicos. Caso por caso. En términos generales, ¿qué pasa? Si hay un rebrote en octubre con diez casos, ¿vamos a encerrar otra vez a toda España? Por el derecho a la vida, ¿cabe la posibilidad de que un señor de Vigo se contagie porque hay diez enfermos en Cádiz? ¿Eso cómo lo determinas? Otra cosa sería lo que plantea la ley de medidas especiales en materia de Salud Pública, que me ha tocado aplicar, por ejemplo, con un tuberculoso en fase de contagio. Es un caso muy concreto, muy específico: a usted le encerramos diez días en un hospital para tratarle porque si sale, X contactos van a ser contagiados. Es una situación muy concreta, pero prohibir toda la circulación en pueblos donde no se ha dado la enfermedad...

El problema es que la Constitución es muy contundente. Podrían haberse establecido limitaciones en caso de peligro grave para la salud de terceros, pero si esto lo aplicamos en unos criterios muy generales, cualquier Gobierno puede suspender cualquier tipo de derechos. A lo mejor, esas limitaciones también deberían estar en las propias leyes del derecho de reunión, pero eso no está ahí. ¿Quién establece los límites? ¿Qué límites son? Nadie pone en duda que estamos en una situación grave y nos hacemos cargo, pero lo estás prohibiendo en base a qué. Esa es la cuestión.

Los temas de detenciones ya veremos cómo acaban, yo creo que deben archivarlos porque se está abusando de un modo generalizado

P. Si con el estado de alarma no es posible, ¿cómo se decreta entonces un confinamiento?

R. Visto lo que se está haciendo, para mí lo más directo sería el estado de excepción, pero a lo mejor hay que preguntarse si es necesario el confinamiento. Otros países no lo han aplicado y han apostado por restricciones. Parece que está funcionando en el centro de Europa. Y esa es otra: el confinamiento está condenando al confinado sano a enfermar, que es lo que ha pasado en las residencias. Si no te dejan salir y tienes enfermos alrededor, fácil que lo pilles. Esto ya es una cuestión metajurídica: igual no debemos partir de la premisa de cómo se puede asegurar el confinamiento y buscar otras alternativas en un Estado de derecho.

P. Pero si partimos de esa premisa...

R. Yo el confinamiento lo veo complicado si no es con el estado de excepción. Sobre la idea de que se pueden combinar leyes... Yo creo que no se ha hecho ningún intento racional todavía. Quizá una combinación de leyes de defensa, de medidas especiales, de protección civil... Con eso podrían haber configurado una serie de medidas. También es verdad que a lo mejor 15 días no pasa nada y hasta se ve razonable, pero el problema es que esto se va alargando y también está causando un daño. Pero en fin, para el confinamiento, yo creo que lo más adecuado es el estado de excepción, aunque también diré que llevamos un tiempo en el que se podría haber pensado en una combinación de leyes como plan B. ¿Si no me aprueban el estado de alarma o excepción? Algo habrá que hacer, y muchas de las actividades se pueden limitar con esas otras leyes.

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P. Si nos vamos a la literalidad de la ley sobre los estados de alarma, excepción y sitio, en todo momento se habla de prórroga en singular y ya vamos por la cuarta...

R. Efectivamente. Se habla de 15 días prorrogables. No habla de sucesivamente ni varias veces: ni la Constitución ni la ley concreta. No se hace referencia a que esto pueda hacerse 57 veces. Eso es una cosa muy discutible, pero me sorprende que nadie lo haya cuestionado. Yo lo veo bastante claro. Sobre todo porque hablamos de una ley que restringe derechos, y la limitación de derechos siempre debe interpretarse restrictivamente. Si además el estado de excepción solo permite una prórroga, parece lógico que, si se permitiesen varias en el estado de alarma, si hiciese una mínima referencia, pero no se hace. ¿De dónde sacan esta posibilidad ilimitada de prórrogas? Eso ya se verá si se plantea...

P. Esta semana el Constitucional ha admitido un recurso de Vox contra el estado de alarma. ¿Qué pasaría con todas las sanciones que se han impuesto si el tribunal dice ahora que ese artículo sobre la libertad de circulación no es constitucional?

R. Si el Constitucional decreta que es inconstitucional, las sanciones se anularían. Otros efectos ya es una cuestión discutible por el principio de prospectividad, que sería ya el caos absoluto e iría contra la seguridad jurídica, pero las sanciones sí: siempre hay que aplicar la norma sancionadora más favorable, y si una sentencia declara que esa sanción es nula, entonces decaen. Además, hay otro problema, porque no se ha establecido una sanción específica en el real decreto, sino que se remiten a la ley de seguridad ciudadana, y una cosa es una infracción y otra ya una infracción de desobediencia. Ahí los temas de detenciones ya veremos cómo acaban, pero yo creo que deben archivarlos todos porque se está abusando de un modo bastante generalizado.

En función de lo que diga el Constitucional, también están por ver todas las cuestiones económicas: contratos, restricciones... Dependería del alcance de la inconstitucionalidad, que yo creo que abarcaría sobre todo el tema de la circulación y reunión. Lo demás sería otra cuestión y habría que ver: el cierre de industrias, no permitir a trabajadores ir a trabajar... Los abogados ya lo están viendo: se nos viene una avalancha de asuntos de todo tipo, va a ser una catástrofe en cualquiera de los casos, aparte de lo económico, jurídicamente va a dar trabajo para muchos años porque se ha tocado todo.