no se notificó la avocación a pleno

La herida en el Supremo abre la puerta a litigar por las hipotecas en Europa

Los demoledores votos particulares de casi la mitad de la sala alfombran el camino hacia Estrasburgo junto a un 'agujero' procesal: el recurrente no fue avisado del pleno

Foto: Concentración ante el Tribunal Supremo. (EFE)
Concentración ante el Tribunal Supremo. (EFE)

Ni uno, ni dos ni tres. Doce. Una docena de magistrados del Tribunal Supremo han decidido reflejar por escrito su oposición a que el cliente pague el tributo de las hipotecas, la valoración que una parca mayoría de la Sala de lo Contencioso en el asunto del impuesto de actos jurídicos documentados. La contundencia de los seis votos particulares que firma casi la mitad de los jueces del departamento que dirige Luis Díez-Picazo es tal que anticipa que esto no será el fin de la cuestión. Lejos de lograr un carpetazo, la división frontal del pleno sienta la base para que los clientes afectados que quieran hacerlo litiguen ante Europa.

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Según las fuentes consultadas, los mismos votos particulares abren la puerta a que se recurra ante Estrasburgo, siempre que se agote previamente la vía en España mediante un necesario amparo ante el Tribunal Constitucional. La motivación está negro sobre blanco en los seis escritos, donde se habla continuamente de la ruptura de la seguridad jurídica, el quebranto a la confianza en la Justicia y las dudas que estos vaivenes provocan sobre la propia jurisprudencia del Supremo. Hay, además, otro agujero más: la avocación a pleno no fue notificada al recurrente ni consta en los documentos que manejaron la treintena de jueces que participaron en él. Este hecho puede ser clave para despejar el camino hacia el TEDH, ya que se truncó la posibilidad de recurso y pudo, por tanto, incurrirse en indefensión.

Los argumentos son muchos en todo caso. Incluso uno de los magistrados llega a reflejarlos con claridad. Para José Manuel Bandrés, la sala ha desbordado los límites de interpretación de las normas tributarias y se ha adentrado en funciones que son propias del "poder legislativo". La norma que se interpretaba era tan inconcreta que hubiera debido generar que se planteara una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Este juez sugiere la necesidad de presentar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se "aclaren los límites que deban respetar los estados miembros de la Unión a la hora de establecer la tributación que deben soportar las operaciones inmobiliarias para la adquisición de la primera vivienda".

Y algo así están dispuestos a hacer decenas de despachos de abogados. Desde el letrado que recurrió y abrió la caja de los truenos en representación de la Empresa Municipal de la Vivienda de la localidad madrileña de Rivas, Ramón Casero, hasta bufetes ya curtidos en la reclamación de gastos bancarios o cláusulas suelo. El camino legal del impuesto no acaba aquí, ni siquiera tras la modificación legal 'in extremis' que decretó el Gobierno de Pedro Sánchez.

Los siguientes pasos pasan por el Constitucional. La vía del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo está cerrada hasta que no falle el tribunal de garantías, al que se debe reclamar amparo por la vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Carta Magna. La fundamentación debe pasar por el polémico pleno. ¿Se convocó este con fines espurios? ¿Se hizo de forma irregular y sin la debida motivación? ¿Hubo opción a recurrir su convocatoria?

Como todo en este asunto, el éxito de los recursos no está garantizado. Las fuentes jurídicas consultadas apuntan que Europa no tiene mucho que decir sobre la interpretación en un tribunal español de una ley estatal. Tampoco el cambio de jurisprudencia, del cliente al banco y de nuevo al cliente, es discutible si está debidamente fundamentado. Cosa distinta es, no obstante, que pueda demostrarse —como se tratará— que hubo una violación de las normas procesales. Es decir, el pleno se convocó para revisar el criterio general tras el giro jurisprudencial, pero acabó enmendando tres sentencias firmes. Y el abogado recurrente, Ramón Casero, nunca fue notificado ni pudo protestar lo que fundamenta un amparo.

Votos "demoledores"

Son muchas las críticas de los seis votos particulares hacia la forma en que se hicieron las cosas, pero dos de ellas resultan, según las fuentes consultadas, más "demoledoras" si cabe. El antecesor de Luis Díez-Picazo en la presidencia, José Manuel Sieira, firma una de ellas. "Si el propio Tribunal Supremo pone en cuestión el valor de su jurisprudencia, ¿cómo podrá pedirse el respeto a la misma por los juzgados y salas de lo Contencioso de los tribunales superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional?".

También es de destacar el voto particular del magistrado Francisco José Navarro, al que se adhieren otros tres magistrados de la Sección Segunda, que falló en inicio a favor del cliente. "Lo más preocupante, con mucho, es la imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad, muy en especial a los jueces y magistrados que integran la carrera judicial, que pueden quedar perplejos con estas actitudes belicosas”, sostiene.

Según explica en su voto particular, el pleno consistió "en un desinhibido repertorio de medias verdades, desahogos verbales y argumentación poco rigurosa", lo que interpreta como "una inaceptable falta de respeto hacia los verdaderos protagonistas de los recursos de casación", que se ven convertidos "en convidados de piedra que asisten a un espectáculo poco edificante y ajeno a ellos".

En su escrito, el magistrado carga además contra el propio Picazo: "Más enigmático aún resulta el empleo de ese tono despectivo o burlesco —si se refiere a nuestro criterio— o panegírico —cuando alude, bien a las atribuciones presidenciales para convocar un pleno, bien a la doctrina histórica, a la que se atribuye una especie de cualidad mística de verdad de fe intangible e inefable—". Navarro critica además la organización del pleno por parte del presidente de lo Contencioso, pues considera que "las circunstancias y los términos de la convocatoria hacían pensar, no de un modo implícito ni dudoso, en una terminante llamada a la rectificación o enmienda de la jurisprudencia establecida", subrayando en este sentido "la expresa alusión a la enorme repercusión económica y social" que provocó.

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