La declaración judicial de Falciani contradice al Supremo al admitir ayuda de EEUU

El Tribunal Supremo ha decidido ignorar una declaración del informático Hervé Falciani ante el juez Pablo Ruz realizada en 2013 y mantenida secreta hasta hace un año. En esa declaración, Falciani admite que al robar los datos del HSBC contó con ayuda de varios países y que su intención era abrir un procedimiento penal contra los evasores. Eso contradice la sentencia que el Supremo dictó en febrero y que validaba la lista Falciani como prueba porque, entre otras cosas, el informático teóricamente solo había robado la lista para dar publicidad y no contaba con ayuda de ningún Estado. Aun así, ante el recurso de un evasor condenado, el Supremo ha fallado que “lo que diga en cada momento el señor Falciani no vincula el criterio del tribunal sentenciador”.

La lista Falciani ha derivado en un árbol con mil ramas en los tribunales. Por un lado, están las aproximadamente 40 denuncias por delito fiscal que en 2011 puso la Agencia Tributaria a aquellos evasores que no pagaron cuando se les requirió que lo hicieran. A raíz de unas de esas, el Supremo validó el pasado mes de marzo el uso de la lista. Lo hizo tras el recurso de Sixto Delgado Coba, un ingeniero jubilado de Repsol que tenía seis millones en Suiza a pesar de que cobraba el paro y que había sido condenado a seis años de cárcel.

La defensa de Sixto Delgado, a cargo del exmagistrado José Antonio Choclán, esgrimió ante el Supremo lo que habían alegado antes otros evasores: que la lista Falciani era una prueba ilegal y que no podía ser usada por la doctrina del fruto del árbol envenenado. Se trata de un principio básico del derecho según el cual nadie puede ser condenado a partir de una prueba obtenida ilícitamente.

Los tribunales fueron salvando ese problema (es evidente que Falciani robó los datos) con una interpretación de que la lista no había llegado a España directamente de Falciani sino de Francia, que la había obtenido en un registro en casa de Falciani realizado el 24 de mayo de 2010. Los tribunales de primera instancia sostenían que la había dado un Estado de la UE y que el principio de “no indagación” implica que España no debe ponerse a revisar la legalidad de actos de países como Francia.

Pero el Supremo, en una sentencia del 23 de febrero de la que fue ponente Manuel Marchena, fue más allá. Consideró que no era válida por eso sino que entró en el fondo. La sentencia destaca que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos”, y que en ningún caso pueden las autoridades robar datos: “La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito”. Pero aclara que que en este caso, como el robo de datos había sido de un particular había que darle un “tratamiento singularizado”. La sentencia la considera que la lista Falciani era “una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas”.

La sentencia consideró que la lista Falciani fue "obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal"

“Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal”, concluye la resolución que confirmó la pena de seis años para Sixto Delgado, que se ha declarado insolvente al ingresar en prisión.

Sixto ha sido el segundo condenado en firme a penas de prisión. Como adelantó este diario, el primer condenado a pena de prisión, Jacob Benzaquen, se fugó a Israel antes de que la Audiencia de Madrid ratificara la condena a siete años de cárcel y 21 millones entre multa y cuota defraudada. Otros fueron condenados en conformidad a penas que no suponen ingreso en prisión. Tras la sentencia del Supremo, se sucedieron nuevos acuerdos, como la del galerista Miguel Fernández Braso, que pagó 1,2 millones y aceptó seis meses de cárcel. El hecho de que todos los casos fuesen a juzgados distintos dio resultados paradójicos, como que el hermano y socio de Benzaquen, Abraham Benzaquen, que tenía el mismo dinero en Suiza, vio su caso archivado al acreditar que el delito fiscal estaba prescrito.

En 2013, con esos procedimientos ya en marcha, Falciani entregó nuevos datos. España ya había denegado su extradición a Suiza y el informático ya era conocido. Dio entonces la segunda lista Falciani y Anticorrupción comenzó a investigar al HSBC y a otros bancos que habían colaborado en el blanqueo y los delitos fiscales. En la primera tanda, España no investigó a estos bancos por “falta de jurisdicción”. El 29 de junio de ese año, Anticorrupción denunció ante Ruz a otros 40 evasores del ejercicio 2006, pero los tribunales están declarando mayoritariamente prescritas estas denuncias porque el juez no abrió diligencias hasta el 1 de julio, un día después de que prescribiera el delito fiscal de 2007.

Falciani: "Recibí ayuda de una agencia de información para asegurar las informaciones y para encontrar cómo abrir una investigación judicial"

Después de ese verano, el 18 de septiembre de 2013, Falciani declaró en secreto ante Ruz, entonces titular del Juzgado de instrucción 5 de la Audiencia Nacional, y los fiscales de Anticorrupción Carmen Launa y Juan José Rosa, los que llevan el caso. El Confidencial ha tenido acceso a la grabación de la declaración, realizada como testigo y por lo tanto con la obligación de decir la verdad. Durante algo más de una hora, Falciani explica ahí los abusos del HSBC, como que no declaraba los clientes sospechosos: “En vez de declararlos, el banco les invitaba a que salieran del banco pero a seguir trabajando con ellos a través de una nueva estructura jurídica. En vez de declarar un cliente que fuera sospechoso, el objetivo era más bien invitarles a que se fueran del banco”. En estas diligencias, que permanecieron secretas hasta 2016, es donde la cúpula del HSBC ha sido imputada por organización criminal.

Pero de la declaración se extrae la conclusión de que Falciani no actuó solo y que desde el principio buscaba abrir una investigación penal. “Para asegurar las informaciones empecé a tratar de estar en contacto con servicios de información y con la justicia suiza. En esos seis meses, estamos a finales de 2006, recibí la ayuda de una agencia de información para segurar las informaciones y para encontrar una forma de abrir una investigación judicial. Evidentemente, inicialmente escogí Suiza”.

"Hay países, por ejemplo EEUU, que han participado, y que conocen perfectamente todos los problemas relativos a este banco", en relación al HSBC

Finalmente, el camino para que los datos llegaran a Francia fue de película. Falciani fue al Líbano a ofrecer los datos a una filial de un banco suizo, pero ahí explica que no quería venderlos, sino que que “saltaran las alarmas del secreto bancario” para que él acabara detenido y así Francia pudiera usar los datos. “Cuando fui allí [al Líbano] formaba parte de una empresa mucho más amplia cuyo único objetivo era que una instrucción judicial fuera abierta en Suiza y en otros países, entre ellos Francia. Había varias posibilidades, una de ellas con Alemania, que habrían dado mayor protección en algunos puntos pero que nunca hubiera permitido una judicialización como tratamos de hacer con Francia. En Francia la particularidad es que había un procurador con una gran reputación de independencia del Estado [presumiblemente Éric de Montgolfier] y decidimos que una vez que las autoridades suizas hubieran sido alertadas por mi caso, sin que supieran de qué se trataba, podría haberles llevado a que se hicieran unas pesquisas a través de Francia y este era el objetivo de la operación”.

Como habla siempre en plural, en un momento dado Ruz le pregunta que a quién se refiere: “Por un lado estaban las personas que me ayudaron en el banco y por otro lado estaba una Administración de información que puso a mi disposición una cierta cantidad de infraestructuras y de personas”. En otra parte de la declaración, Falciani admite que “reactivé los contactos que tenía con los servicios de información francés” y casi al final revela: “Lo que es bueno saber es que hay países, por ejemplo EEUU, que han participado, y que conocen perfectamente todos los problemas relativos a este banco. Aunque se haga de una forma secreta, yo empecé a colaborar con la justicia americana hace ya muchos años”. Eso coincide con lo que declaró al diario 'El País' en 2013, donde afirmó que EEUU le había recomendado acudir a España para que fuese detenido augurando que no sería extraditado a Suiza (como así ocurrió finalmente).

Esta declaración de Falciani permaneció durante años secreta, pero en 2016, cuando De la Mata (sustituto de Ruz) envió a juzgados de toda España las denuncias contra la nueva tanda de evasores la recibieron las defensas de multitud de denunciados. Y ahí fue donde la defensa de Jacobo Benzaquen, el condenado en firme a siete años pero que se ha fugado, pidió al Supremo un recurso de revisión. Ese recurso es algo extraordinario que rara vez se admite. La ley lo reserva al supuesto en el que haya una nueva prueba que cambie todo. La defensa de Benzaquen señaló que esa declaración de Falciani “muestra indubitadamente que actuó como agente estatal cuando obtuvo y aseguró la información” y que “su única intención fue siempre preconstituir prueba para incoar un procedimiento penal [...] extremos ambos que reconoce el propio señor Falciani sin ambages”. Y concluye: “La lista Falciani es nula porque no se reúnen los requisitos que, según la referida sentencia de esa sala, tendría para ser considerada válida”.

La Fiscalía se opuso alegando al recurso de revisión. En su opinión, esto es solo un intento de subsanar la pobre defensa que ha tenido Benzaquen (recordemos que su hermano vio su caso archivado con circunstancias muy parecidas): “Se trata simplemente de la utilización del recurso de revisión por si falla una estrategia procesal obstruccionista y muy arriesgada”.

El Supremo resta validez a la declaración: "Lo que diga en cada momento el señor Falciani no vincula el criterio del Tribunal sentenciador"

El Supremo, en un auto del que ha sido ponente Jorge Barreiro, ha denegado ese recurso. “Resulta obvio que no puede constituir la base de un recurso de revisión el hecho de que uno de los varios argumentos que acogió esta sala para dar validez a una prueba documental como la lista Falciani resulte devaluado por lo dicho por el señor Falciani en otro procedimiento penal. […] No solo porque se trata de un dato secundario que no evidencia la inocencia del condenado, sino porque además carece de entidad para desvirtuar los diferentes argumentos probatorios expuestos por este tribunal cuando validó y evaluó la referida prueba”. La defensa también intentaba usar un informe policial suizo, adelantado por este diario, según el cual la lista está manipulada, pero el Supremo considera que esa pretensión "carece de toda base razonable".

Ante la posibilidad de que este argumento para recurrir se corra entre los acusados, el Supremo cierra la puerta y deja claro que difícilmente va a prosperar más adelante, porque sería, dice, como si “cualquier dato secundario que apareciese en otro procedimiento (como por ejemplo la variación de la declaración de un testigo en otra causa distinta sobre cualquier detalle de su testimonio anterior)” llevara a revisar una sentencia firme: “Parece obvio que lo que diga en cada momento el señor Falciani no vincula el criterio del Tribunal sentenciador sobre cuál es la naturaleza pública o privada de su conducta a la hora de confeccionar el conflictivo documento y el alcance que este debe tener como prueba válida y eficaz en un procedimiento penal”.

En cualquier caso, el efecto práctico de esta decisión es limitado. La mayoría de los primeros 40 denunciados han sido condenados en conformidad, por lo que no pueden recurrir al Supremo, y los de la segunda tanda probablemente ganen sus pleitos por estar presentada la denuncia fuera de plazo. Es un tema de garantías y de Estado de Derecho.