¿Acuerdos por la espalda? Los pactos paralelos en las reestructuraciones alertan a los jueces

¿Hasta dónde debe conocer el juez encargado de una reestructuración? ¿Es imprescindible que conozca los acuerdos extrajudiciales con todos los acreedores, afecten o no a la reestructuración? ¿Los jueces deben controlar qué queda dentro y fuera del perímetro de reestructuración? Estas son algunas de las cuestiones que circulan estos días entre los profesionales del sector tras la reciente sentencia del asunto Serviocio-BeOne, que desestima la homologación por defectuosa formación de clases y en la que la jueza apunta en más de una ocasión que no ha tenido acceso a toda la información.

En el caso Serviocio, la compañía presentó un plan de homologación que solo afectaba a su deuda con Cofides, dejando fuera sus deudas con las entidades bancarias con las que había alcanzado acuerdos extrajudiciales de forma simultánea. En la resolución, la jueza pone de manifiesto en más de una ocasión su sorpresa por el hecho de que no se haya incorporado el contenido de esos acuerdos al procedimiento, así como la ausencia del contenido del contrato con Cofides.

Meses antes, el juez de la sentencia Serhs también daba un toque de atención por este asunto, aunque las circunstancias no fuesen las mismas. En este caso, el magistrado señaló que los pactos alcanzados fuera de la reestructuración no podían utilizarse para justificar, dentro del plan y por parte de acreedores afectados por el plan, la ausencia de trato paritario.

La cuestión es: si el deudor es soberano para delimitar el perímetro de deuda afectada en una reestructuración, ¿debe aun así aportar información sobre sus acuerdos extrajudiciales, aunque sean ajenos al procedimiento?

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"El asunto de los "side agreements" o pactos paralelos es un tema novedoso en España", explican Juan Verdugo, socio de DLA Piper, y Álvaro Pastrana, asociado sénior de la firma. Los abogados explican que en Reino Unido, donde estos acuerdos se gestionan con normalidad, los jueces tienen acceso a los acuerdos privados que se alcancen siempre y cuando modifiquen el plan y, por tanto, son parte del "todo" que tiene que homologarse. "Fuera de estos supuestos, es difícil sostener que quien propone un plan deba inexcusablemente informar o exhibir acuerdos privados que no forman parte del "todo". Por supuesto, si el acuerdo privado forma parte de ese "todo" o se relaciona estrechamente con el plan, puede ser razonable que el juez español se cuestione si el acuerdo privado responde al mejor interés de los acreedores del plan".

"Los pactos paralelos en una reestructuración plantean riesgos si están firmados con acreedores que tienen otros créditos dentro de la reestructuración", explican Juan Verdugo y Álvaro Pastrana. "Al menos en una ocasión, nuestros tribunales ya han "levantado la bandera" y llamado la atención sobre estos pactos, pero no porque fueran ocultos o quedaran fuera del plan, sino porque al ser ajenos al mismo no pueden utilizarse para defender la legalidad del propio plan. El riesgo de pactar "por fuera" es que, por coherencia del sistema, no se puede trasladar "hacia dentro" del plan lo que está "fuera".

Verdugo y Pastrana recuerdan que el deudor no tiene "libertad absoluta" para decidir qué créditos quedan o no afectados por el plan. Los abogados apuntan dos reglas clave. Por un lado, identificar los créditos excluidos con precisión, facilitando categorías, grupos de créditos o marcando un umbral por debajo del cual todos los créditos quedan fuera. La segunda regla pasa por explicar los motivos para excluir esos créditos.

"En el día a día, nuestros jueces son flexibles y admiten justificaciones de carácter estratégico", recuerdan los letrados. "Lo que no se permite es una selección interesada y arbitraria de créditos favorables al plan ("biased cherry picking") para manipular las mayorías y aprobar el plan solo con esos créditos. En nuestro sistema, el deudor sigue teniendo mucha libertad para definir la deuda a reestructurar y acertará cuando explique los créditos que quedan fuera del plan justificando que su exclusión no afecta a la viabilidad del negocio, que son créditos públicos con limitadas posibilidades de ser reestructurados, que la naturaleza o garantías de los créditos excluidos no encajan en la lógica del plan o que los créditos ya han sido reestructurados por acuerdos previos o simultáneos, incluso paralelos al plan".

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En cualquier caso, los jueces sí cuentan con margen de maniobra para cuestionar la exclusión de determinados créditos. "Lo hacen cuando se da alguna de estas cuatro circunstancias: exclusiones sin motivación o justificadas solo "por conveniencia", exclusiones destinadas a alterar mayorías, exclusiones que pretenden reducir la oposición de acreedores concretos o clases enteras de créditos, o exclusiones que provocan discriminaciones groseras y no justificadas", explican.

"En este asunto del perímetro del plan (la deuda que se reestructura dentro y la deuda que queda fuera) y, sobre todo, "cómo" se repaga esa deuda excluida, nuestros tribunales no terminan de coincidir. Mientras unos ni se plantean examinar en qué condiciones quedan esos acreedores excluidos, otros entienden que sí deben investigarse las condiciones de sus créditos", advierten los abogados de DLA Piper. "Es sencillo anticipar que quienes se oponen a fiscalizar la deuda excluida lo hacen porque, si obligatoriamente tuviera que examinarse cómo quedan todos los acreedores excluidos, el análisis sería interminable, las reestructuraciones ágiles no serían posibles y, sobre todo, se limitaría la posibilidad de personalizar los planes y diseñar "trajes a medida", que es una opción que existe en todos los países de nuestro entorno. Cuando la ley dice que el juez debe verificar que el plan no perjudica el interés de los acreedores, solo lo dice para planes donde existe nueva financiación, que no son demasiado habituales. Fuera de esos supuestos, un control judicial exhaustivo sobre cómo quedan los acreedores excluidos generaría estos inconvenientes que un sistema competitivo de reestructuraciones, como el español, debería evitar".

Más exhaustivos

Los jueces de lo Mercantil cada vez dedican más tiempo a analizar las propuestas de reestructuración que les llegan. "Con la aprobación de la Ley [en septiembre de 2022] los jueces dudaban de su papel en la homologación", recuerda Santiago Hurtado, socio de Dentons. "En un principio mayoritariamente se optó por entender la homologación como una cuestión muy formal que requería de un mínimo análisis por los jueces. Sin embargo, con el paso del tiempo y viendo la flexibilidad de la norma y las posibilidades que ofrece para construir y aprobar planes que finalmente eran declarados ineficaces o cuyos efectos no se extendían a todos los acreedores afectados, los juzgados han ido profundizando en su análisis. De hecho, el progresivo conocimiento de la norma y de la estrecha vinculación entre los requisitos para la aprobación de un plan, que son más formales, con la legalidad y equidad de ese plan, que son materiales, está dando lugar a que la homologación esté evolucionando desde una verificación puramente formal a un análisis de la equidad de los planes de oficio".

Sobre la posibilidad de que los jueces pidan información adicional a la solicitud de homologación, Hurtado considera que no hay margen legal para ello, y que el deudor es el que decide qué documentación presenta para justificar su propuesta de plan de reestructuración: "Otra cosa es que los jueces ahonden en el análisis de esos documentos para cerciorarse de que los requisitos de la norma se cumplen. Por ejemplo, la necesaria viabilidad que justifica la reestructuración puede que los informes de la compañía o en su caso del experto sean cada vez objeto de un análisis más detallado. Sin duda otro tema que es posible que se empiece a analizar con más detalle es el del perímetro de afectación y su justificación pues está íntimamente conectado a la aprobación y a los sacrificios de los acreedores que no deja de ser una expresión de la equidad".

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De cara al futuro, el socio de Dentons pone el foco en que, además de intentar consensuar planes de reestructuración, hay que ser cada vez más cautelosos con el cumplimiento de los requisitos formales: "Para garantizar la homologación deberemos seguir muy atentos a las distintas resoluciones judiciales y doctrinales que van consolidando la correcta interpretación de una normativa que es muy reciente. La dificultad estriba en la flexibilidad de la norma y el gran número de juzgados y audiencias provinciales que dictan resoluciones sin que exista un proceso para unificarlas. A mi juicio, la vía más segura será tener siempre presente no solo los requisitos puramente formales que permitan aprobar el plan, sino verificar el cumplimiento del necesario test de equidad. Igualmente, es posible que cada vez sea más necesario incidir en la necesidad del plan para garantizar la viabilidad y que no hay duda de que la homologación no generará ningún daño injustificado para los acreedores afectados, que no habrá sacrificios o situaciones asimétricas injustificadas".