El Supremo admite el recurso de BBVA contra la megamulta a la banca por pactar derivados

El Tribunal Supremo ya cuenta con la foto completa que le servirá para examinar la megamulta de 91 millones de euros que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) impuso a la banca en 2018 por el conocido como cártel de derivados, y que fue anulada en enero del año pasado por la Audiencia Nacional. En un auto, el Alto Tribunal recoge tanto los argumentos de la entidad presidida por Carlos Torres como los esgrimidos por la Abogacía del Estado en representación de Competencia, y los aportados por Inversiones Empresariales Vapat, una de las compañías afectadas por el supuesto pacto entre bancos.

Con el de BBVA, fechado el 2 de abril, los magistrados ya han emitido cuatro autos, uno por cada una de las entidades bancarias sancionadas (Santander, BBVA, CaixaBank y Sabadell) por vulnerar las normas del mercado al pactar los precios de derivados tipo swap —productos que sirven de cobertura— que vendían a empresas. Posteriormente, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional anuló dichas sanciones.

El último auto, referido a la sanción de 19,8 millones impuesta a BBVA, recoge tres cuestiones que el Supremo considera de interés casacional, es decir, aspectos jurídicos relevantes que el tribunal deberá resolver, probablemente, en una sentencia que se espera para finales de este año. El Alto Tribunal evaluará si las actuaciones realizadas por la CNMC antes de iniciar formalmente los expedientes sancionadores pueden interrumpir el plazo de prescripción de las infracciones.

Fuentes legales explican que este punto hace referencia a lo que, en los procesos de investigación de Competencia, se conoce como “información reservada”, un documento que recoge la información que el investigado va facilitando a los funcionarios del organismo a través de correos electrónicos o durante las inspecciones. El debate que deberán analizar los jueces radica en si ese archivo, que hasta ahora no tiene carácter oficial de expediente, puede tener algún efecto sobre la prescripción de las sanciones.

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Otro de los aspectos que valorará el Supremo es si las conductas investigadas deben calificarse como infracciones continuadas o permanentes. Según fuentes jurídicas, esta cuestión gira en torno a si el supuesto pacto de precios se produce en el momento en que las entidades alcanzan el acuerdo o si se extiende durante todo el periodo en que los créditos concedidos a las empresas estaban vigentes; es decir, si los jueces entienden que el pacto afecta también a los plazos de devolución de dichos créditos.

Además, el Tribunal estudiará si BBVA tiene legitimidad para recurrir sentencias que anulan sanciones cuando, a pesar de la anulación, las decisiones judiciales generan un daño reputacional para las entidades implicadas. «Por el perjuicio que pueda producir el hecho de que se declare acreditada la realización de conductas prohibidas», señala el auto. Desde BBVA reclaman «que se declare que no ha habido infracción alguna y no solo que esta se encuentra prescrita».

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El de BBVA es el último auto emitido por el Supremo. En el recurso de CaixaBank, el Alto Tribunal también acepta examinar si las actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia antes de la incoación formal del expediente pueden interrumpir el plazo de prescripción de la infracción.

En paralelo, en el recurso interpuesto por Banco Sabadell, la entidad no solo cuestiona aspectos técnicos de la sanción, sino que también pone el foco en el impacto reputacional que pueden tener las decisiones que, aunque reconozcan la prescripción, no limpian completamente la imagen del sancionado. En su escrito, la entidad alega que «la prescripción de la sanción administrativa no afecta a las acciones civiles derivadas de infracciones de las normas de competencia», lo que, en su opinión, podría generar perjuicios reputacionales y económicos a largo plazo.

Durante el procedimiento, el abogado del Estado ha defendido que corresponde a las entidades bancarias probar que no hicieron uso de la información intercambiada entre competidores para tomar decisiones comerciales. En este sentido, subrayó que «desde el punto de vista de la prueba, corresponde a las empresas demostrar que no han tomado en consideración la información intercambiada». El Supremo también deberá pronunciarse sobre la calificación de las infracciones en el recurso presentado por el Santander.

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La sanción original de la CNMC, impuesta en 2018, ascendía a 91 millones de euros y se basaba en la acusación de que las principales entidades financieras españolas —CaixaBank, Santander, BBVA y Sabadell— pactaron condiciones en la comercialización de derivados financieros tipo swap, productos utilizados por empresas, especialmente del sector eólico, para protegerse de futuras subidas de los tipos de interés. Según el organismo presidido entonces por José María Marín Quemada, las entidades «se ponían de acuerdo antes de realizar la oferta al cliente para fijar unas condiciones alejadas de las que se habían comprometido a proporcionar, dando a la vez la imagen de que cada una estaba consultando las condiciones de mercado».

Para sustentar esta acusación, la CNMC accedió a grabaciones de las mesas de tesorería de los cuatro bancos, en las que detectó una concertación de precios por encima del mercado. Aunque estos productos estaban concebidos para proteger a los clientes frente a subidas de tipos, la realidad es que los tipos no repuntaron durante años, lo que provocó importantes pérdidas a las empresas afectadas.

Sentencia de la Audiencia Nacional

En su momento, las entidades asumieron el coste de las sanciones: CaixaBank pagó 31,8 millones; Santander, 23,9 millones; BBVA, 19,8 millones, y Sabadell, 15,5 millones. Sin embargo, tras una sentencia de la Audiencia Nacional de enero de este año, esa multa deberá ser devuelta, salvo que prosperen los recursos de la CNMC ante el Supremo. Aunque el tribunal reconoció que hubo un pacto de precios, concluyó que la CNMC no acreditó de forma suficiente los hechos como para justificar la sanción.

Este expediente marcó un hito al convertirse en la mayor multa impuesta por Competencia a la banca española hasta la fecha y dio pie a un aluvión de demandas por parte de empresas que habían contratado estos derivados. Muchos de esos procedimientos judiciales ya han concluido, pero otros siguen en curso, y ahora podrían incorporar la resolución de la Audiencia Nacional como nuevo argumento de defensa.

Los swaps afectados fueron suscritos de forma masiva antes de la crisis de 2008, cuando el mercado de renovables aún estaba en auge y las condiciones regulatorias eran más favorables. Estos proyectos se financiaban habitualmente a través de créditos bancarios condicionados a la contratación de derivados que mitigaran el riesgo de subidas de tipos. Con este mecanismo, los bancos se garantizaban que el prestatario pudiera seguir haciendo frente a sus obligaciones, incluso si los intereses subían. El problema, según Competencia, es que las entidades inflaron artificialmente el precio de esos productos a través de una estrategia concertada. Es la multa más grande de la CNMC a la banca, y será el Supremo el que decida si las entidades tienen que afrontarla.