El Supremo revisará la anulación de la megamulta a la banca por pactar precios de derivados

El Tribunal Supremo ha admitido los recursos de casación interpuestos tanto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) como por Caixabank, Sabadell y Santander contra la resolución de la Audiencia Nacional que tumbó una de las mayores multas de Competencia contra la banca. El pasado mes de enero, la Sala de lo Contencioso de la AN dio la razón a los cuatro mayores bancos españoles (Santander, BBVA, CaixaBank y Sabadell) y anuló una sanción que recibieron en 2018 de 91 millones de euros por vulnerar las normas del mercado pactando precios de derivados tipo swap, que sirven de cobertura, y que vendían a empresas.

Desde el organismo de Competencia señalan que, por el momento, han sido tres los recursos admitidos: los de Santander, CaixaBank y Sabadell. BBVA también recurrió, según fuentes del mercado.En los recursos, el Alto Tribunal evaluará si las actuaciones realizadas por la CNMC antes de iniciar formalmente los expedientes sancionadores interrumpen la prescripción de las infracciones y si las conductas investigadas deben calificarse como infracciones continuadas o permanentes. Además, estudiará si existe legitimación para recurrir sentencias que anulan sanciones cuando estas decisiones generan un perjuicio reputacional para las entidades implicadas. Desde los bancos no hay comentarios.

Recursos similares

En el caso de CaixaBank, el Supremo admitió el análisis de la relevancia de las actuaciones previas de la CNMC para interrumpir la prescripción, así como la calificación de las infracciones. El auto subraya la necesidad de determinar "si las actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia en la fase previa a la incoación del expediente sancionador pueden producir el efecto de interrumpir la prescripción de la infracción" y si las conductas imputadas deben entenderse como "continuadas o permanentes a los efectos de determinar el dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de la acción".

Por su parte, en el recurso de Sabadell, la entidad bancaria plantea la posible legitimación para recurrir decisiones que, aunque anulen sanciones por prescripción, pueden generar daños reputacionales. Según el auto, la entidad argumenta que "la prescripción de la sanción administrativa no afecta a las acciones civiles derivadas de infracciones de las normas de competencia", lo que podría traducirse en perjuicios a largo plazo. Asimismo, el abogado del Estado defendió que las entidades sancionadas deben probar que no usaron información intercambiada con sus competidores para tomar decisiones de mercado, destacando que "desde el punto de vista de la prueba, corresponde a las empresas demostrar que no han tomado en consideración la información intercambiada".

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El Supremo también evaluará el carácter continuado o permanente de las infracciones y la relevancia de las actuaciones previas de la CNMC en el recurso del Santander. El auto subraya que es esencial resolver si estas actuaciones "pueden producir el efecto de interrumpir la prescripción de la infracción" y si las conductas analizadas deben calificarse como continuadas o permanentes, dado que estas últimas no requieren una pluralidad de actos "para mantener su carácter antijurídico".

Sanción de Competencia

En 2018, la CNMC entendió que las entidades financieras habían vulnerado las normas del mercado pactando precios de derivados que vendían a empresas, los denominados swap. Según el organismo presidido por Cani Fernández (aunque era Juan María Marín Quemada entonces el presidente), "las entidades de crédito se ponían de acuerdo antes de realizar la oferta al cliente para fijar unas condiciones alejadas de las que se habían comprometido a proporcionar, dando a la vez la imagen de que cada una estaba consultando las condiciones de mercado".

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Para probar esta supuesta concertación, la CNMC accedió a grabaciones de las mesas de tesorería de los cuatro grandes bancos, concluyendo entonces que se estaban pactando precios de los swap por encima del nivel de mercado. Estos productos servían a las empresas y pymes, muchas del sector eólico, para cubrirse de posibles subidas de tipos de interés. Lo que durante muchos años no se produjo (hasta 2023), provocando pérdidas a estas compañías.

Las cuatro entidades asumieron en su momento la provisión correspondiente y el pago de la multa, que ahora tendrá que ser devuelta, a la espera de un posible recurso de la CNMC ante el Supremo. De estos 91 millones, CaixaBank pagó 31,8 millones; Santander, 23,9 millones; BBVA, 19,8 millones, y Sabadell, 15,5 millones.

Estos productos servían a las empresas y pymes, muchas del sector eólico, para cubrirse de posibles subidas de tipos de interés

La Audiencia Nacional señaló en su auto de enero que la CNMC tenía razón en que hubo pacto de precios entre las entidades, pero consideró que no lo había acreditado correctamente como para sancionarlas. Hay que tener en cuenta que fue la mayor multa de la historia por competencia a la banca española, y una de las más grandes del organismo.

El dictamen de la CNMC, a partir de swaps usados habitualmente en project finance de renovables, provocó una oleada de demandas a los bancos desde empresas que habían contratado estos derivados. Muchos procesos judiciales ya están resueltos, pero en otros puede ponerse la sentencia de la Audiencia Nacional encima de la mesa.

Estos swaps se contrataron de forma masiva antes de la crisis de 2008 y de que pinchara el mercado de las renovables con los cambios regulatorios. Los proyectos solían realizarse con financiación, y era habitual que los bancos condicionaran la concesión del crédito a la contratación de un derivado que cubriera el riesgo de tipos de interés. Con ello, el banco se aseguraba de que el deudor no tuviera problemas si aumentaban los tipos y se incrementaba la deuda, que era a tipo variable. El problema es que, según la CNMC, los bancos inflaron el precio de estos derivados.