La banca da batalla contra las quitas de deuda impuestas en reestructuraciones agresivas

La banca está en pie de guerra dos años después de la entrada en vigor de la nueva ley de reestructuraciones. Las entidades financieras denuncian que la aplicación de la nueva normativa, en ocasiones con interpretaciones que consideran forzadas, les impone quitas demasiado elevadas con el fin de sacar adelante planes de reestructuración que, de forma recurrente, están diseñados por una minoría del pasivo que termina por arrastrar al resto.

El espíritu de la nueva ley concursal favorece la aprobación de planes de reestructuración que, aunque no sean consensuales, permiten a la empresa esquivar el concurso de acreedores, una fase en la que se sabe cuándo se empieza, pero nunca cuándo acaba y que en la mayoría de los casos termina en la liquidación de la compañía.

En el segundo aniversario de la ley, los juzgados mercantiles y audiencias provinciales ya han dictado una batería de resoluciones que van marcando el camino de cómo debe interpretarse la nueva normativa. No obstante, uno de los problemas que tiene la ley es que no permite elevar en casación ningún asunto ante el Tribunal Supremo, por lo que existe el riesgo de que sobre los mismos temas se consoliden criterios distintos en diferentes audiencias provinciales. "Ya se está viendo, por poner un ejemplo, bastante diversidad de enfoque entre tribunales en todo lo que tiene que ver con la potestad de control ex ante del contenido del plan de reestructuración por parte del juez que homologa", señalan desde el equipo de Reestructuraciones y Concursal de Herbert Smith Freehills.

Algunas de las operaciones que han levantado más ampollas en el sector las ha encabezado Carlos Perelló, ex jefe de Natixis en España y ahora administrador concursal y asesor en reestructuraciones. Perelló ha sido asesor de dos reestructuraciones en las que se impuso un plan con quitas a los acreedores, principalmente bancos, que estuvieron apoyadas por la empresa y por menos del 1% del pasivo.

Uno de los problemas que tiene la ley es que no permite elevar en casación ningún asunto ante el Tribunal Supremo

Esto se produce gracias al nuevo marco concursal, aprobado en septiembre de 2022. En estos dos años, ha habido más de 400 reestructuraciones homologadas, y muchas más consensuadas que no han pasado por un juez. La herramienta jurídica facilita estas operaciones para salvar empresas viables que tienen problemas financieros o de negocio a corto plazo.

La clave está en que se ha eliminado la capacidad que acciones o acreedores importantes tenían para enrocarse e imponer sus posiciones. Muchas veces, la falta de acuerdo llevaba a la empresa a concurso. Ahora, se puede imponer al resto un plan si cumple ciertos requisitos, como respetar la prioridad o rango concursal de los diferentes tipos de deuda. Pero se producen situaciones extremas que hasta hace dos años eran imposibles de ver.

Los planes aprobados por una minoría del pasivo "se dan porque los acreedores, normalmente financieros, no pueden ofrecer un plan que sea lógico y natural para el deudor que está altamente endeudado, pero es viable económicamente", asegura Carlos Perelló, que cree que estos planes serán la entrada a la viabilidad para pymes con pasivos de entre 500.000 euros y 80 millones.

"Estos planes son perfectamente lícitos si cumplen los requisitos de viabilidad y que sea mejor la reestructuración que la liquidación"

"Estos planes son perfectamente lícitos si cumplen los requisitos principalmente de viabilidad, sacrificio proporcionado y que sea mejor la reestructuración que la liquidación para los acreedores", añade. El problema a medio y largo plazo es que estas empresas seguirán necesitando acudir a la banca para financiarse, en la que han sembrado desconfianza.

Este es un aviso recurrente del director de asesoría jurídica de reestructuraciones de Banco Santander, Luis Sánchez Velo, habitual en foros en los que critica que se puedan realizar estas reestructuraciones y pide una reforma de la Ley Concursal para que las operaciones se aprueben con mayorías del pasivo.

"La posibilidad de que una minoría imponga su criterio a la mayoría está expresamente contemplada en nuestro derecho", explican Iñigo Villoria, socio de Clifford Chance, y Felipe Font, counsel de la firma. "En efecto, por exigencia de la Directiva de Reestructuraciones, la Ley Concursal permite aprobar el plan con el apoyo de una sola clase de créditos que están in the money; para ello basta con que un experto certifique que los acreedores de esa clase tienen cierta expectativa de cobro, lo que no es difícil. El abuso resulta evidente si la clase que apoya el plan es una persona especialmente relacionada con el deudor. Con la ley en la mano, esto es posible, y sería necesaria una reforma legislativa para evitar que siga sucediendo, aunque está claro que era la intención del legislador".

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Los bancos cada vez son más beligerantes para plantarse ante reestructuraciones agresivas e impugnarlas cuando se homologan por el juez. Las reestructuraciones pueden plantearse con contradicción previa en los juzgados de lo mercantil, para que las partes se pronuncien antes de dictar sentencia, y la decisión del juez es firme y no recurrible, o acudir directamente al juzgado mercantil y, si la aprueba tras controlar los requisitos formales, queda la baza de impugnar ante la Audiencia Provincial.

"La imposición del plan por parte de una minoría del pasivo es una posibilidad y así lo están reconociendo los tribunales", añaden desde el equipo de Herbert Smith. "Lo que no pensamos es que estas situaciones se vayan a convertir en la regla general. Al respecto, que esté sostenido solo por una minoría del pasivo puede ser un indicio de la debilidad del plan, lo que incrementa las posibilidades de que una impugnación tenga éxito y esto aboque a su vez al deudor al concurso, exponiendo en muchos casos al órgano de administración a un mayor riesgo de que se les considere culpables de agravar la situación de insolvencia".

Mientras que el caso Celsa supuso el paradigma de una reestructuración impuesta por los acreedores a los accionistas, la familia Rubiralta, en muchos otros casos ocurre lo contrario. Por eso se están plantando los bancos. Naviera Armas, por ejemplo, está pendiente de juicio en la Audiencia Provincial de Las Palmas por la impugnación de la banca, aunque en este caso el plan salió adelante con un consenso de más del 90% del pasivo y han impugnado las entidades minoritarias. Los bancos también han impugnado, sin éxito, la reestructuración de la papelera J Vilaseca, e intentan tumbar la de Ecolumber.

Los bancos también han impugnado, sin éxito, la reestructuración de la papelera J Vilaseca, e intentan tumbar la de Ecolumber

A la espera de ver cómo se resuelven estos casos, la banca se ha anotado una importante victoria en la reestructuración de Farming Agrícola, una compañía dedicada a la distribución de maquinaria agrícola. En este asunto, Santander, Abanca, CaixaBank, Sabadell y BBVA impidieron que un juzgado de Palencia impusiera un plan de reestructuración presentado por la empresa tras acreditar que habían recibido un trato injusto con respecto a otros acreedores del mismo rango.

"En general, las entidades financieras son las que están asumiendo el coste de la reestructuración, en términos de quita sobre sus créditos", añaden los abogados de Clifford Chance. "Casi siempre, los planes de reestructuración dispensan un mejor trato a los proveedores que a los financiadores, y en ocasiones no hay una razón objetiva que lo justifique más allá de argumentar que un proveedor es ‘estratégico’ para poder continuar operando. Las entidades financieras se lamentan de que sus pasivos son los únicos que no se consideran estratégicos".

Esa preocupación de la banca también la percibe Manuel García-Pozuelo, Legal Director del área de Litigation, Restructuring & Insolvency de Eversheds Sutherland. "Por lo general, las entidades financieras se están mostrando bastante colaborativas a la hora de que los planes de reestructuración salgan adelante, aunque se percibe cierta preocupación con alguna de las modalidades de planes no consensuales que podrían comprometer forzosamente sus derechos de cobro".

Reestructuraciones agresivas

La mayoría de asesores consultados se muestra en contra de las reestructuraciones más agresivas. "Son contraproducentes para el propio deudor a medio y largo plazo. Cuando este tipo de planes se aprueban con mayorías de pasivo inferiores al 20%, especialmente solo de acreedores subordinados por tener relación con el deudor y el apoyo de otra clase con cuantía minoritaria, la empresa no sobrevive", avisan José Antonio García-Argudo y Pablo Martínez Valera, socios de Auren. La imposición de quitas no consensuadas "acaba traduciéndose en una falta de financiación del circulante", añaden.

"Desgraciadamente, ha habido un número considerable de casos en los que se ha abusado de la formación de clases y del arrastre por parte de grupos muy minoritarios de acreedores. En algunos casos, estaban muy vinculados a la sociedad deudora", expone Pedro de Rojas, socio de Latham & Watkins. Fondos y bancos cada vez más se oponen a estas prácticas, y "se están encontrando con buenas resoluciones judiciales que cuestionan la formación artificiosa de clases o los planes que salen adelante sin el apoyo de una masa crítica de acreedores".

No obstante, apunta Adrián Thery, socio de Garrigues, lo importante de los planes de reestructuración es que "sean equitativos" para todos los afectados, no el hecho de que sean apoyados por una mayoría, aunque esto sea deseable: "Lo que pretende el nuevo régimen es, precisamente, eliminar los vetos que tantas reestructuraciones han frustrado en el pasado y facilitar la iniciativa".

"Estamos viendo incluso algo de publicidad en este tipo de casos, lo que no es deseable"

"Estamos viendo incluso algo de publicidad en este tipo de casos, lo que no es deseable", opina Javier Castresana, socio de A&O Shearman. "Soy un defensor de que la mayoría ya no es lo esencial de estos procesos, sino quién está dentro del valor, y que estos tendrán el mando de pilotaje del plan. Sin embargo, es muy difícil encontrar supuestos en los que una mayoría quiera ir en contra de ese valor", apostilla.

Villoria y Font coinciden en señalar los problemas que genera un acuerdo rápido e impuesto por una minoría en vez de uno consensual que incluya una mayor parte del pasivo. "El principal problema de esta práctica es que perjudica las relaciones comerciales del deudor reestructurado. Por ejemplo, con bancos "de relación" que financien el circulante esencial para el negocio. Las empresas deben tomar estas decisiones con cuidado, teniendo siempre presente el largo plazo", advierten.

Javier Rubio, counsel de Andersen, coincide en advertir que las empresas seguirán necesitando el apoyo de la banca para su circulante, por lo que los planes agresivos de arrastre "tendrán una mecha corta en la práctica". Aun así, "agrega, la mayoría del pasivo ya no es el aspecto relevante para aprobar el plan y formalizar un arrastre".

Por lo tanto, prosigue Rubio, "si la mayoría del pasivo no quiere apoyar el plan y tampoco quiere presentar otro alternativo, y el negocio es viable o estratégicamente aguanta una impugnación del plan, el deudor tratará de presentar un plan de arrastre sin el apoyo de la mayoría del pasivo, en lugar de verse abocado al concurso. La viabilidad muchas veces requiere quitas, que son perfectamente válidas y legítimas si superan el interés superior de los acreedores y el test de equidad entre clases".