El Tribunal Supremo revisará el cerco fiscal al salario de consejeros y administradores

El debate fiscal sobre la remuneración de los consejeros y administradores sigue en pie, y podría dar un bandazo en los próximos meses. El Tribunal Supremo ha admitido un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Nacional con el que revisará su propia doctrina, para reafirmar o modificar la jurisprudencia en torno a la posible deducción de este gasto.

Hacienda se ha mostrado beligerante con este tema, y ha recibido golpes en forma de coto y espaldarazos desde el Supremo. La Agencia Tributaria tiene como una de sus prioridades en la Inspección vigilar que las empresas no vayan más allá de lo permitido en la deducción de la remuneración de consejeros y administradores, aunque la línea no siempre es clara.

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El criterio actual es que dicha remuneración solo es deducible si está fijada en estatutos, expresando además cuál es el límite. Todo lo que esté por encima del límite no es deducible, incluyendo remuneraciones extra que puedan tener estos ejecutivos, que a menudo también tienen relación laboral. Tampoco es deducible cuando no se expresa adecuadamente en los estatutos, algo habitual en multinacionales que tienen estos en función de sus necesidades globales y no de la filial española, o de empresas no cotizadas que no tienen tantas obligaciones de gobierno corporativo.

En estos casos, el golpe fiscal se agrava cuando un administrador o consejero es también empleado, algo relativamente habitual. Por ejemplo, un director financiero que está en el consejo. La teoría de la naturaleza del vínculo hace que prime la relación mercantil como administrador o consejero y que absorba a la de asalariado, y ninguno de los dos gastos son deducibles en Sociedades si no se cumple el criterio seguido ahora por Hacienda. Que esté en estatutos de forma explícita y con un límite prefijado.

Ahora, el Supremo revisará esta doctrina, estudiando si la remuneración de consejeros y administradores es también deducible, aunque no esté expresada en estatutos. Igualmente, si la teoría del vínculo debe evitar, o no, que sea deducible la parte que corresponde al salario por relación laboral. El alto tribunal ha admitido el recurso presentado por una multinacional, con el asesoramiento de PwC Tax & Legal, con fecha de 10 de mayo. Se espera que se pronuncie a lo largo de los próximos meses.

"La importancia de este nuevo recurso resulta extraordinaria, ya que se trata de revisitar la jurisprudencia del alto tribunal, que tradicionalmente había negado tajantemente la deducción fiscal de estas retribuciones si no constaban en los estatutos (sentencias de 5 de febrero y 28 de octubre de 2015, entre otras). En este sentido, el alto tribunal razona en su Auto que los cambios legislativos y la evolución de los criterios jurisprudenciales imponen la necesidad de interrogarse nuevamente sobre esta cuestión, ya sea para confirmar su jurisprudencia anterior o para matizarla o corregirla, si fuera preciso", explican Miguel Muñoz y Alfonso Santander, socio y abogado de PwC.

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La clave para los expertos es que hay correlación de ingresos y gastos, que son gastos reales y que cumplen todas las características para ser deducibles. Los dos abogados consideran que el hecho de que no esté contemplada la remuneración en los estatutos no es suficiente para rechazar que sea una liberalidad (no deducible) del gasto.

Por otro lado, "el Tribunal Europeo de Justicia (TJUE) está cambiando el criterio en materia laboral", explica Alfonso Santander, abogado de PwC Tax & Legal. La firma ha usado una sentencia reciente del TJUE como argumento contra la teoría del vínculo, para convencer al Supremo de que la relación de consejero o administrador no puede absorber a la relación laboral.

El TJUE señaló el 5 de mayo de 2022 que porque una persona tenga relación de administración o está en el consejo de una empresa no debe dejar de considerarse su relación laboral de asalariado si la hubiera. Aunque el fallo era en el ámbito del derecho laboral y no fiscal, los abogados de PwC lo extrapolan a la materia impositiva.