Una laguna legal tensiona las reestructuraciones sin consenso

El nuevo marco de reestructuraciones se va construyendo a la carrera mientras llega una incipiente oleada de operaciones de empresas con estrés financiero. La última que ha generado dudas es la de Single Home, en la que había dos propuestas de planes reestructuración, y en la que el juez admitió una laguna legal en la normativa que ha levantado polvareda entre abogados y banqueros.

La promotora de lujo reestructuró 156 millones con un plan presentado por la propia compañía y apoyado por una minoría de acreedores, que corresponden a una clase en la que los tenedores de la deuda son subordinados y tienen relación con la empresa. Pero el informe del experto, AFI, dio más valor a la empresa en liquidación que a la deuda, con lo que estos acreedores subordinados tienen derecho al voto por estar en el dinero (in the money).

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Había dos planes presentados al juez, en este caso en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid. El magistrado escogió el primero en llegar para homologarlo si cumplía los requisitos, como así fue. El asesor de la compañía ha sido PradaGayoso. Francisco Prada, socio del despacho que ha liderado la operación, recuerda que "la ley no regula los planes competidores, como ocurre en Estados Unidos, donde la regulación detalla el sistema a seguir. Lo que sí podría haber es planes subsidiarios, de tal forma que se analice un plan si el anterior no se homologa".

El juez habla de una laguna legal respecto a cómo decidir si hay varios planes propuestos que cumplan los requisitos para ser analizados. "Como la ley no lo regula, lo lógico es que se analice primero el que presente el deudor, por analogía con el régimen del artículo 697 bis.4 de la ley concursal para las microempresas, según dispone el artículo 4 del Código Civil", opina Prada. En este caso, no obstante, el juez decidió seguir el orden de llegada.

"No existe en el TRLC [texto refundido de la ley concursal] actual regulación alguna de homologación judicial de dos planes de reestructuración presentados por el deudor y por los acreedores legitimados, conjuntamente, mediante la denominación doctrinal de planes competidores", señala el juez en el auto, al que ha tenido acceso este medio. Hay una "laguna legal" al respecto, explica el magistrado.

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En este caso, ha optado por el orden de llegada, pero los abogados consultados tienen dudas de que siempre vaya a ser así. De hecho, en el mercado se especula con que haya impugnación del plan de reestructuración en esta operación de Single Home. Si la hay, la cursa la Audiencia Provincial; y si da la razón a los acreedores, estos se quedan fuera de la reestructuración, pero en este caso son el grueso del pasivo, y en un año no se pueden presentar dos planes diferentes. Por ello, hay cierta tensión sobre qué pasará cuando haya varios planes presentados y no haya consenso entre los acreedores y la empresa sobre cuál apoyar.

Aunque Francisco Prada resta importancia a esto: "Los motivos de impugnación de un plan homologado están tasados en la ley y entre ellos no figura nada relacionado con planes competidores, por lo que creemos que no puede haber impugnaciones por esto. Tensión, en el sentido de malestar por parte de quienes hubiesen pretendido un plan alternativo, puede existir, pero sin consecuencias prácticas".

Tres posturas

Lo que no está claro es si la Audiencia Provincial validará el plan de reestructuración en caso de impugnaciones, y si el resto de jueces que se tengan que enfrentar a la misma "laguna legal" si hay varios planes presentados actuará de la misma forma. En el sector jurídico hay tres posturas. La primera es guiarse por orden. La segunda es que compitan y sea por méritos. Estos méritos dependen de la valoración de la empresa, cogiendo el plan con el valor más alto pero sin pasarse del valor estimado por el juez, tras escuchar a los peritos. Ya que cuanto más valor haya, más posibilidad de reducir el impacto negativo en los acreedores de cualquier plan ante quitas o esperas. La tercera opción sería una intermedia, en la que el criterio es el del orden de llegada, pero con la posibilidad de que los afectados cursen una petición de contradicción previa al juez para que este pase a guiarse por méritos, una posibilidad que mencionó el juez del caso Single Home.

"No debería ser el criterio general el del orden de llegada (prior tempore) y habría que valorar otras opciones más acordes con el espíritu que inspira los planes de reestructuración, más allá del silencio que ha guardado el legislador sobre esta cuestión", cree Ignacio Fernández, socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo. De hecho, avisa de que puede haber efectos "nocivos, llevando a que los planes de reestructuración respondan a otros intereses diversos y alejados de los que pretenden ser sus principios inspiradores y su finalidad esencial como instrumento preconcursal.

Para Santiago Hurtado, socio de Dentons, no hay una laguna legal: "Ante la decisión legislativa de prioridad de presentación, si partimos de la base de que los planes requieren el apoyo de la mayoría de los acreedores, en definitiva, el que se homologue será el que cuente con esa mayoría. La presentación de un segundo plan por los acreedores operará como fundamento para la impugnación en cuanto demuestra la posibilidad de una alternativa mejor, si es que es así".

Hurtado cree que si hay dos planes es porque ya de por sí no hay consenso, y, por lo tanto, es probable que haya impugnaciones. "A pesar de que los motivos de impugnaciones son tasados y están bastante definidos, creo que aún estamos por ver todo su desarrollo y las posibilidades que posibilitan. Que existan planes concurrentes o competidores pondrá a prueba algunos de esos motivos y hará todavía más esencial la fase de impugnación, que es realmente donde se acaba aprobando el plan y su verdadero alcance".

Orden de llegada vs. méritos

En cualquier caso, sea una laguna legal o no, está por definir qué sucederá cuando haya varios planes presentados. El criterio de orden de llegada "puede dar lugar a estrategias espurias", opinan Ignacio Buil y Roma Bastús, socio y asociado de Cuatrecasas. "Si el mensaje es que el primero en el tiempo prevalece, los agentes involucrados tenderán a minimizar (o, directamente, eludir) negociaciones con las clases de créditos que puedan demorar la presentación de un plan", avisan.

Opinión

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Los expertos, además, advierten del riesgo de que haya impugnaciones y tensión en los procesos para reestructurar empresas en problemas: "Aunque pueda parecer que el modelo de contradicción entre planes puede demorar el proceso de homologación, en última instancia es el único capaz de asegurar una solución definitiva a la reestructuración del deudor (con una sentencia firme). El modelo de prioridad temporal puede abocar a una litigación que durará varios meses y cuyo final puede ser la vuelta a la casilla de salida. Estas demoras tienden a destruir el valor del deudor como empresa en funcionamiento, y en algunos casos pueden acabar definitivamente con la viabilidad del deudor". Por este motivo, en su opinión, los jueces deberían seguir el criterio de enfrentar los planes, y no el orden de llegada.

Durante la tramitación del proyecto de ley de reforma del texto refundido de la ley concursal hubo enmiendas para regular esto que no se tuvieron en cuenta. "Y ello, pese a que, al introducir la figura del arrastre de clases disidentes, resulta muy probable que en la práctica se produzca, como en otras jurisdicciones, el fenómeno de estos planes competidores. El único criterio reconocido es el criterio temporal. El que primero presente plan de reestructuración, si cumple los requisitos, se homologa", resume Manuel Mingot, socio de Squire Patton Boggs. En su opinión, "la experiencia de Single Home va a tensionar al acreedor para ser el primero en presentar, para no permitir el arrastre por parte de clases menos sénior que estén en el dinero".

Además, es posible que haya criterios diversos según el juez. "Los planes de reestructuración son instrumentos propios del derecho preconcursal, y no deberían resultar de aplicación para otras finalidades auspiciadas por otros intereses. Sería deseable que se pudiera alcanzar un criterio homologable para todos los tribunales, pero será complicado al no tener acceso al Tribunal Supremo, por lo que habría un riesgo cierto de coexistencia de disparidad de criterios en función del ámbito territorial de la audiencia provincial que resulte la competente para conocer de cada supuesto", adiverte Ignacio Fernández, de CMS.