Cemex frena 'in extremis' una multa por fraude de 456 M asistido por el ex jefe de legal de Hacienda

Cemex ha logrado —asistido por el exdirector del servicio jurídico de la Agencia Tributaria— frenar una sanción de Hacienda de 456 millones de euros después de que la Audiencia Nacional condenara a la compañía cementera por defraudar al fisco en España a finales de 2021.

El Tribunal Supremo ha admitido in extremis un recurso de casación en el que sentará jurisprudencia al respecto de algunas de las reclamaciones hechas por la multinacional de la familia Zambrano y originaria del país gobernado por Andrés Manuel López Obrador. AMLO ha sido muy crítico con grandes empresas españolas que operan en México, de las que llegó a decir hace un año que "no fueran a promover la corrupción" a México. El mandatario azteca ha focalizado gran parte de sus críticas sobre Iberdrola, entre otras.

Cemex España reportó al Registro Mercantil un beneficio neto de más de 243 millones en 2021

La cuestión no es baladí, ya que se trata de una de las mayores multas impuestas por la Agencia Tributaria en España, solo superada por grandes litigios fiscales como el librado recientemente por Telefónica. Cemex España reportó al Registro Mercantil un beneficio neto de más de 243 millones en 2021. Fuentes oficiales de la multinacional han declinado hacer comentarios sobre esta causa, aún viva en los tribunales.

La Justicia confirmó la tesis de los inspectores de Hacienda, que multaron a la firma tras considerar, en resumen, que entre los años 2006 y 2009 Cemex "simuló" transferencias multimillonarias a Países Bajos con el único fin de "erosionar su base imponible" y así pagar menos impuesto de sociedades en España, lo que supuso la multa por tres infracciones "graves" de la Ley General Tributaria.

En este sentido, la propia Cemex admitía a finales de 2021 que, de confirmarse la condena, dicho desembolso “podría tener un impacto material adverso en los resultados consolidados de operaciones, liquidez y condiciones financieras”, según alertó a sus inversores en un comunicado remitido a la bolsa de Monterrey.

En ese momento, la cementera, una de las mayores del mundo, ya advirtió de que si la corte suprema española no admitía su recurso de casación, tendría que desembolsar la millonaria multa a las arcas públicas a finales de 2022 o inicios de 2023. Sin embargo, ya entonces estimaba que de admitirse su recurso, como finalmente ha ocurrido, evitaría pagar a Hacienda al menos hasta 2024.

La cuestión se complicó para Cemex el pasado otoño. Después de la condena de la Audiencia Nacional por "engañar" a Hacienda con el objetivo de evadir impuestos, según sentenció la Justicia española.

El pasado 13 de octubre de 2022, una providencia del Tribunal Supremo desestimaba su recurso de casación. Sin embargo, la cementera no se quedó de brazos cruzados y decidió interponer un incidente de nulidad del anterior trámite con fortuna, ya que un auto de la propia sala de lo contencioso-administrativo del propio Supremo acabó por admitir dicho recurso de casación el pasado 18 de enero, por lo que tendrá que dirimir algunas de las cuestiones solicitadas por la filial española de la empresa norteamericana.

El Supremo se corrige tras denunciar la empresa investigada por Hacienda la "vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución [CE], al haber sido admitidos otros recursos sobre asuntos relativos a simulación y en los que lo impugnado eran sanciones de naturaleza penal merced a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

El TS corrige tras denunciar Cemex "la vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución"

Pese a su posicionamiento inicial, el Supremo cree ahora que "conviene (...) un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a las cuestiones nucleares que suscita este recurso de casación a fin de reforzar y completar la jurisprudencia, tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo".

De esta manera, el alto tribunal sentará jurisprudencia sobre dos cuestiones, "determinar si, apreciada una simulación como resultado de la valoración global de una serie de operaciones practicadas por una entidad obligada tributaria, debe calificarse una determinada operación consistente en la disolución y liquidación de una sociedad filial cuya realidad no es controvertida, en todo caso, como simulada o puede, por el contrario, considerarse que esa concreta operación es un negocio artificioso que comporta la apreciación de un conflicto en la aplicación de la norma".

También "determinar si, considerada no deducible la pérdida derivada de una operación que se considera simulada o ausente de motivos económicos válidos, consistente en la disolución y liquidación de una sociedad filial, debe mantenerse el ajuste positivo realizado sobre el gasto por depreciación de la participación en esta deducido por la obligada en periodos anteriores o, por el contrario, por el principio de regularización íntegra, debe practicarse un correlativo ajuste negativo". La firma se anotó un agujero de 300 millones en 2022 tras reducir el valor de su negocio en España, tal y como informó a sus inversores.

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Asistido por un ex alto cargo público en España

Cemex está siendo asistido en los tribunales para esta causa por el abogado del Estado en excedencia Maximino Linares Gil, según refleja el auto dictado el pasado 18 de enero. Este letrado es desde 2012 responsable de procedimientos tributarios de EY, una de las cuatro Big Four que operan en España. Entre 2010 y 2011, fue abogado del Estado-jefe del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Los inspectores del departamento que lidera la vicepresidenta segunda, Yolanda Díaz, lanzaron una macrorredada sobre EY, KPMG, Deloitte y PwC el pasado mes de noviembre, tal y como desveló El Confidencial.

Según detalla en su currículo, antes de pasar al sector privado, Linares Gil había sido abogado del Estado-jefe del Departamento Tributario-Sociedades ante el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional.

Previamente a ostentar dicho alto cargo en la Administración pública, fue durante casi nueve años director del servicio jurídico de la Agencia Tributaria. Desempeñó dicho trabajo entre 2001 y 2010, precisamente varios de los años en que se produjo el presunto fraude de Cemex (entre 2006 y 2009) por evasión fiscal. Es una práctica habitual en España que abogados del Estado pidan la excedencia de su cargo público para trabajar en el sector privado, donde suelen tener remuneraciones mucho más elevadas. Casi la mitad de los abogados del Estado están en excedencia o no ejercen como tal, según detallaba el BOE en marzo de 2022.

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Cemex buscó "engañar", según el TS

El auto del Supremo señala, como ya hiciera el fallo de la Audiencia Nacional, que "la resolución judicial confirma el resto de actos impugnados, y, por ende, las liquidaciones y las restantes sanciones que se habían derivado de las mismas, con fundamento, por lo que a las alegaciones que contiene el escrito de preparación del recurso de casación interesa, en que en el caso de autos existe simulación, habida cuenta del resultado que se extrae del análisis global de la operativa realizada por la empresa".

"En este punto, considera especialmente relevante que la tributación correspondiente a las sociedades del Grupo Cemex no residentes en España que actúan como contraparte de las diferentes operaciones realizadas por la recurrente y regularizadas por la Inspección, es nula o baja, así como que, considerando el conjunto de las operaciones sincronizadas, lo que se ha conseguido es trasladar de país y de legislación el beneficio o el gasto". Concluye, en definitiva, que se "han articulado, por lo tanto, un conjunto de operaciones intragrupo a las que se ha dotado de apariencia real, cuando su verdadera causa ha sido exclusivamente fiscal, buscándose con dicha apariencia el engaño (...), dándose todos los requisitos de la simulación que exige la jurisprudencia", detalla el reciente auto judicial.

Se ha dotado de apariencia real, cuando su verdadera causa ha sido exclusivamente fiscal, buscándose con dicha apariencia el 'engaño'

"Seguidamente, respecto de una regularización íntegra que se interesa, sostiene la sentencia que existe simulación en la operación realizada, consistente en la disolución y liquidación de Cemex American Holding, "pues formalmente se ha realizado una operación de extinción y liquidación de la sociedad, pero tras ella, la estructura organizativa es la misma con el único fin fiscal consistente en la asunción por Cemex España de unos pasivos por importe de 2.530 millones de euros", concluyendo que no habido infracción del principio de regularización íntegra por cuanto el "actuario dio por bueno que en el momento de la disolución y liquidación el valor era de cero y por ello entendió que procedía realizar un ajuste; pero lo que se está sosteniendo por el acuerdo es que dicha operación es simulada y, por lo tanto, esta operación no puede traducirse en la reversión de unas pérdidas no justificadas".

"En resumen, entiende la sala de instancia en este punto que, aunque la operación se produjo realmente, de acuerdo con la normativa de los Países Bajos, la misma, valorada en su conjunto, debía considerarse simulada, al ser su finalidad fiscal erosionar la base imponible de Cemex España. La liquidación de esa sociedad no puede dar soporte a unas pérdidas que no están acreditadas, lo que supone que no pueda aplicarse el art. 12.3 del texto refundido de la ley del impuesto sobre sociedades [TRLIS] ni justificarse la reversión de las provisiones previamente dotadas y regularizadas en una liquidación de una sociedad calificada como aparente", añade dicho dictamen del alto tribunal.