La banca (y las CCAA) se libra de una factura histórica con el impuesto de las hipotecas

El impuesto de las hipotecas seguirá igual, tras dos semanas de caos desatado por el Tribunal Supremo. En su segunda rectificación, los magistrados han dejado el tributo como estaba, con lo que será el cliente el sujeto pasivo, como ha ocurrido en las dos últimas décadas. Por el camino, la banca ya se había preparado para pagarlo en el futuro y estaba armada de argumentos jurídicos para evitar un golpe con carácter retroactivo de miles de millones.

Después de 15 horas de debate dividido en dos días, los 28 magistrados del Tribunal Supremo han decidido —por 15 votos contra 13— que será el cliente el que pague el impuesto de los actos jurídicos documentados (AJD), que es autonómico y oscila entre el 0,75% de regiones como Madrid y el 1,5% de otras como Andalucía. Ni siquiera en la banca esperaban este escenario, aunque lo aplauden, ya que supone una rectificación sobre la propia revisión a su jurisprudencia. De hecho, la situación es tan rocambolesca que el Supremo ha creado una nueva jurisprudencia tributaria, porque no puede modificar la primera sentencia, que eliminó el artículo 62 del reglamento del impuesto, según abogados consultados. Por ello, otros expertos más cercanos a la banca apuntan que los cambios legislativos deberían hacerse en el Congreso y no a través de sentencias del Supremo. Precisamente, la reforma de la Ley Hipotecaria está en fase de ponencia en el Parlamento.

En la banca creen que esta vez es más difícil que el asunto acabe en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), como ocurrió con las cláusulas suelo o con la reclamación pendiente del IRPH. "Solo se puede recurrir a Luxemburgo cuando la normativa española contradice la europea", apuntan fuentes jurídicas de la banca, y en este caso no hay directiva europea a la que acogerse, mientras que en el resto de Europa el tributo también lo paga el cliente o no existe. No obstante, los bancos no descartan un aumento de la litigiosidad con los despachos que se han especializado en los últimos años en demandas al sector, y que podrían recurrir a la Sala de lo Civil. De esta forma, mantendrían abierta la posibilidad de que el cliente evite el tributo tras el proceso de sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que se embarcó en el estudio del impuesto por un conflicto en Rivas ajeno a la banca. También podrían abrirse vías ante el Tribunal Constitucional y en el Tribunal de Estrasburgo.

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La decisión, aunque inesperada, es especialmente relevante para la banca española y sus clientes. Según estimaciones de Moody’s, el coste del tributo sería de 640 millones de euros anuales para las entidades si hubieran sido estas las que lo asumiesen, lo que supone en torno al 3% del beneficio neto del sector. El sector daba por hecho el cambio de sujeto pasivo y lo ‘firmaba’: su beligerancia estaba en evitar cualquier coste con carácter retroactivo.

Analistas e inversores creían seguro el cambio, en línea con la sorpresiva sentencia del 18 de octubre que desató el caos en el mercado hipotecario y otros dos dictámenes posteriores del Supremo. La duda estaba en si debía haber retroactividad, que podría ser de cuatro años por reclamaciones tributarias y más allá si se anulan las cláusulas de gastos.

Moody’s estimó un daño para la banca de 2.300 millones de euros si las entidades debían asumir el impuesto entre 2014 y 2018, aunque los banqueros no estaban por la labor. La calificadora crediticia se situó en la media de la horquilla de los analistas, cuyos primeros cálculos eran de entre 1.500 millones y 3.500 millones, con Bankinter y Bankia como los bancos más afectados. Goldman Sachs, por su parte, estimó que las ratios de capital de algunas entidades podrían erosionarse hasta mínimos desde 2012.

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En primera instancia, los inversores se pusieron en lo peor. Los seis grandes bancos españoles sufrieron una caída bursátil del 8% en cinco sesiones, según la evolución del Ibex 35 Bancos, amortiguada por la menor caída de Santander y BBVA, al tener sus negocios más diversificados (y menos amenazados) geográficamente. Pero conforme hubo más información jurídica, se empezó a dar por hecho que el coste de la banca sería solo a futuro, y rebotó en bolsa un 6% en las dos últimas semanas. De hecho, había magistrados moviéndose para tumbar la primera sentencia, según fuentes conocedoras. Así, la caída desde el cierre del 17 de octubre se limita al 2,5%, aunque oscila entre el 6% y el 9% en Bankinter, Sabadell y Bankia.

Pero el escenario con el que estaban trabajando los propios bancos era de cambio de sujeto pasivo, aunque el servicio jurídico de una entidad asegura que "en puridad jurídica, la decisión responde a la ley vigente". "Lo sorprendente ha sido que el Tribunal Supremo haya resuelto conforme a derecho y no haya buscado contentar a unos y a otros. Se ha impuesto el rigor jurídico frente a la inseguridad que generaba la anterior sentencia", añade. Por su parte, el comunicado oficial de las patronales AEB, CECA y Unacc señala que, a la espera de la sentencia definitiva, la decisión "está en línea con el marco jurídico de los países de nuestro entorno". "La decisión adoptada hoy por el Tribunal Supremo preserva la seguridad jurídica necesaria para el buen funcionamiento del mercado", agrega.

Cambios en las hipotecas

A la espera del Supremo, había entidades como Bankinter que ya estaban asumiendo el tributo, dando por seguro el cambio del sujeto pasivo. Eso sí, con cláusulas para prevenirse en caso de que finalmente el responsable de abonar el impuesto sea el cliente, como así ha decidido el Supremo, según reconoció la consejera delegada del banco, María Dolores Dancausa, en la presentación de resultados. Es decir, clientes que firmaron hipotecas estas semanas podrían tener que devolver dinero. Aunque la mayoría de bancos no lo estaban asumiendo, esperando al BOE, sí ha habido algunas revisiones de las condiciones asociadas a las hipotecas, así como muchas formalizaciones paralizadas y "caos" en las oficinas.

El cambio de sujeto pasivo era asumido por el sector, con la duda sobre la retroactividad. En caso de haberla, serían las haciendas autonómicas las que deberían devolver el dinero. Teniendo en cuenta que las reclamaciones tributarias prescriben tras cuatro años, la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, calculó este martes un potencial impacto de 5.000 millones en las arcas públicas, lo que podría disparar el déficit previsto en cuatro o cinco décimas y amenazaba con evitar que España deje el procedimiento de déficit excesivo europeo, del que se sale con un desequilibrio presupuestario fiscal del 3%.

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Los abogados recomendaban a los hipotecados reclamar a las haciendas autonómicas aprovechando la sentencia del 18 de octubre, dado que solo hace falta un formulario y que además las devoluciones incluyen intereses. Finalmente, no habrá lugar a ellas. Si las hubiera habido, las agencias tributarias regionales podrían haber reclamado ese dinero a los bancos, y estos ya habían dejado claro que no estaban por la labor de asumir ningún coste con carácter retroactivo.

De hecho, las entidades no tenían previsto realizar provisiones por pérdida esperada y estaban preparándose para pleitear si era necesario contra las haciendas autonómicas, basándose en argumentos jurídicos a partir de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esta protege el principio de legítima confianza en la Administración, según el cual no se puede pedir dinero con carácter retroactivo por un cambio de criterio en los impuestos, tal y como reflejó una sentencia de julio tras un contencioso entre la Hacienda foral de Vizcaya y un empresario del sector del oro y los metales preciosos.

La banca se había movilizado más que con la amenaza fiscal del impuesto de Pedro Sánchez, con mucha actividad de las patronales, especialmente la Asociación Española de Banca (AEB). Durante este tiempo, los banqueros han criticado en público la “inseguridad jurídica” y asegurado en privado que no iban a pagar con carácter retroactivo al “haber seguido una norma que ha funcionado durante más de dos décadas”. Y no van a tener que hacerlo.