“Tras la crisis, la Administración se ha excedido en algunos casos al aplicar la ley"

La caída de Lehman Brothers no solo tambaleó los cimientos del sistema financiero, también dejó su huella en el sector legal. Una década después del 'terremoto' que tumbó el cuarto banco de inversión de EEUU, sus efectos todavía se dejan sentir en el mundo económico y empresarial.

"La reacción a la crisis económica de 2008 y el examen de sus causas (entre otras, la desregulación financiera en Estados Unidos) han llevado en algunos casos a ciertos excesos en la aplicación del derecho público económico", explican desde el despacho Alemany, Escalona & De Fuentes, que este año celebra sus 25 años de andadura profesional. “Existe una tendencia a arreglar con el Boletín Oficial del Estado (BOE) la normativa para poner remedio a algunas de las consecuencias”.

Para José Ignacio Alemany, José Antonio Escalona y Joaquín de Fuentes, socios de la firma, existe un riesgo de “sobreactuar”. De Fuentes explica que, aunque la lucha contra la corrupción política y económica "debe ser la prioridad número uno", pueden surgir problemas si durante esta lucha se "cometen excesos". Por ejemplo, en materia fiscal, la tendencia (discutible) a usar el delito fiscal “como herramienta para forzar a las empresas y contribuyentes a llegar a acuerdos” por parte de la Agencia Tributaria, la Abogacía del Estado y la Fiscalía, principales actores implicados.

“Desde siempre ha habido un diálogo con la Administración y al imponer la sanción había una cierta razonabilidad”, explica Alemany, responsable del área fiscal, quien también apunta que con la crisis y la necesidad de recaudación, "el requisito de culpabilidad se ha objetivizado mucho”.

Es difícil encontrar una actuación arbitraria en la Administración, lo que sí es habitual es que se hagan discrecionalidades excesivas

No obstante, esta no es la única área 'afectada'. En materia de Competencia, De Fuentes recuerda que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ya tiene una herramienta sancionadora “brutal” que se ha visto reforzada con una sanción accesoria: la prohibición de contratar con todo o parte de sector público. “Aplicar esto sin rigor y sin la ponderación debida es un riesgo que puede conducir a la ruina empresarial” e incluso a la reducción del mercado. Esta sanción, según precisa, tiene una duración de tres años.

“Nosotros en la CNMC detectamos talibanismo”, añade De Fuentes, que entiende este concepto "como el exceso en la aplicación de los principios”. El abogado señala que el organismo actúa mucho por delación, los llamados chivatazos, un sistema que en opinión de estos letrados puede llegar a ser perverso. “En Europa, a los líderes de los cárteles no se les excusa de sus responsabilidades. En España, seas líder o no del cártel, se te exime si eres el autor del chivatazo”.

Aunque descartan la actuación arbitraria de la Administración, ambos coinciden en señalar como habitual “encontrar excesos de aplicación” y hablan incluso de “histeria normativa” por parte de las administraciones. De ahí que en los últimos meses muchos despachos hayan incorporado perfiles de abogados penalistas, de competencia o expertos en protección de datos para afrontar todos estos cambios.

Toda esta situación ha derivado, en su opinión, en una "preocupante criminalización de la vida empresarial española". Para De Fuentes, “cualquier empresa que haya rozado un ámbito donde se haya detectado corrupción queda automáticamente 'contaminada” aunque sea inocente. Este problema, sumado a la dilatación de los procesos de instrucción, muchas veces ha derivado en situaciones “inaceptables” de vulneración del principio de presunción de inocencia.