Por qué el último arbitraje renovable contra España es una amenaza sin precedentes

El arbitraje por los recortes a las renovables que perdió España a mediados de febrero no era el primero, ni tampoco el más cuantioso. Sin embargo, su casuística particular le convierte en una amenaza para los casi 30 pleitos que está librando el Gobierno contra inversores internacionales. La preocupación por este asunto es de primer nivel. La Abogacía del Estado tiene la difícil tarea de contener a fondos que reclaman más de 7.500 millones de euros.

Del resultado de este conflicto depende el frágil equilibrio conseguido en el sistema eléctrico con la reforma de 2013, causante de la mayoría de estos litigios en instancias supranacionales. Pero pese a lo lejos que se disputan estos arbitrajes de España, sus consecuencias van incluidas en la factura de la luz del consumidor o en los impuestos que soporta el ciudadano.

Por eso, el laudo que dictó la Cámara de Comercio de Estocolmo el 15 de febrero de 2018 fue recibido como un jarro de agua fría para los defensores del Estado. Pero supuso un espaldarazo no solo para el fondo luxemburgués que se apuntó un derecho de cobro de 53 millones de euros, sino para muchos de los inversores enganchados en esta pelea, cuyas características de proyecto y estrategia de reclamación siguen el mismo patrón.

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En este momento, la guerra está equilibrada. España ha ganado dos batallas y los fondos otras dos. El primer litigio fue interpuesto por Charanne y se saldó con la desestimación de la corte arbitral sueca. En este caso, los abogados de Bird & Bird y más tarde de Latham and Watkins, no consiguieron llevar a buen término su reclamación. Fuentes jurídicas apuntan que la razón principal por la que la Abogacía del Estado (asesotrada en ese arbitraje por Herbert Smith) se salió con la suya, es que la reclamación no iba contra la reforma del sector eléctrico que hizo el Gobierno de Rajoy en 2013 y que fue la que causó una mayor bajada a sus honorarios.

Charanne atacaba los ajustes que el ejecutivo de Zapatero hizo en 2010, algo que para los árbitros no suponía romper el FET (Fearly and Equitable Treatment) que recoge la Carta de la Energía, el acuerdo bilateral firmado entre inversores y estados en el que se basan todas estas reclamaciones.

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Con el segundo caso España echó las campanas al vuelo porque de nuevo salió indemne. Era 2016 y ya iban dos de dos. El segundo tenía varios protagonistas similares y de nuevo se libraba en Estocolmo. Bird & Bird y más tarde Latham defendían a Isolux contra España, defendida por la Abogacía del Estado. Esta segunda reclamación tenía una importante novedad y es que sí cargaba contra la reforma de José Manuel Soria y Alberto Nadal recogida en el Real Decreto-Ley 9/2013 y que supuso una fuerte caída de la retribución de las plantas de renovables en España.

Victoria de España, los árbitros no consideraron que el recorte no se ajustara a lo que dicta la Carta de la Energía. No obstante, la clave de este arbitraje estaba en que Isolux, junto a fondos extranjeros, decidió invertir en 2010, momento en el que no podían ignorar que existía un fuerte déficit de tarifa en el sistema eléctrico español, ya se habían producido recortes y no se podía tener la expectativa de que la regulación vigente sería inamovible.

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En mayo de 2017 llegó la primera mala noticia para el Gobierno. El fondo Eiser, defendido por Allen and Overy, consiguió una contundente victoria. Los tres árbitros sentenciaron contra España y le reconocieron 128 millones de euros que aún están en el aire y sin cobrar. En este caso en el CIADI, la corte arbitral del Banco Mundial en la que están la mayoría de pleitos (27), los árbitros aseguraron en su laudo que la reforma de Soria fue "devastadora" y en este caso los expertos señalan que el fondo también ubicado en Luxemburgo fue capaz de demostrar que el cambio regulatorio de 2013 le provocó una destrucción de la inversión.

Se trataba de tres plantas termosolares, cuyo impacto fue muy superior a la que soporta cualquier fotovoltaica. De hecho, algunos expertos creen que la mayoría de fondos cuya reclamación lleve detrás plantas termosolares y ataquen la reforma de Soria tienen grandes opciones de victoria. Este arbitraje fue defendido por los abogados del Estado en exclusividad, ya sin la ayuda de despachos privados.

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Pero el fallo de Novenergía era el más esperado por todas las partes ya que tenía una casuística muy particular. De nuevo el terreno de juego era la Cámara de Comercio de Estocolmo, donde España estaba fuerte. Se volvían a ver las caras viejos conocidos porque Latham and Watkins defendía al fondo demandante. Se trataba de una inversión de 2007 de plantas fotovoltaicas, que atacaban la reforma de 2013. Pero a diferencia de Eiser, Novenergía tuvo que admitir que el cambio normativo no supuso una destrucción de su inversión (como sucede en muchos de los pleitos pendientes).

La Abogacía del Estado apretó con fuerza con este argumento. Al demandante no le quedó más remedio que reconocer delante de los árbitros que pese a todo seguía ganando dinero. Pero los tres árbitros acabaron dándole la razón por considerar que la reforma fue "radical, drástica e inesperada" y pese a que no había una destrucción de la inversión, sus atributos se habían reducido ostensiblemente. Además la reclamación fue estimada casi en su totalidad. Solo se dejó fuera el impuesto del 7% a la generación, que el trío arbitral no considera injusto. Este segundo caso contra España fue defendido por segunda vez en exclusiva por la Abogacía del Estado.

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Aunque en el arbitraje cada caso es independiente y los laudos previos de demandas similares no sientan jurisprudencia, fuentes expertas señalan que el hecho de fallar contra España pese a admitir que las plantas seguían ganando dinero tras el cambio de las reglas en mitad del partido, supone un antes y un después y puede jugar a favor de muchos inversores de fotovoltaica que invirtieron antes de 2010 y cargan contra la reforma de 2013. De hecho, en los procesos arbitrales se pueden presentar laudos previos de casos similares y la prueba de Novenergía puede servir como argumento en la cascada de casos que aún están dirimiéndose a puerta cerrada.

Pese a que el montante reclamado no es fulminante ni mucho menos para las arcas públicas, representa una amenaza sin precedentes para los intereses del Estado, que además de dinero se está jugando una reputación que hubo que sacrificar para encauzar el desbocado agujero del sistema eléctrico. O no, esa es la gran cuestión.