EN LA SENTENCIA SOBRE LOS SWAPS

Aviso a los afectados por preferentes: el Supremo no abre la puerta a darles la razón

Una de las noticias más relevantes de esta semana ha sido la condena por parte del Supremo a Caixa Penedès por la comercialización de un 'swap'

Foto: Protesta de clientes frente a una oficina de Caixa Penedès. (Efe)
Protesta de clientes frente a una oficina de Caixa Penedès. (Efe)

Una de las noticias más relevantes de esta semana ha sido la condena por parte del Supremo a Caixa Penedès por la comercialización de un swap (los famosos clips hipotecarios). Algunas asociaciones de usuarios de banca y algunos bufetes que se dedican al negocio de las preferentes se han apresurado a vender esta sentencia como un precedente que "sienta jurisprudencia" y que abre la puerta a dar la razón masivamente a los afectados por este producto. Sin embargo, el Alto Tribunal se basa en la inexistencia de un test de idoneidad y de conveniencia en la venta del producto, por lo que no es extrapolable a los que sí tienen esos test, aunque se los rellenara el banco. De hecho, los que hayan sido rechazados en los arbitrajes lo tienen bastante complicado para ganar en la vía judicial.

En estos procedimientos, la clave está en el llamado "vicio de consentimiento", es decir, en que el cliente no disponía de todos los elementos de juicio necesarios para firmar el contrato por el que adquirió esos productos. Y, como todo en Derecho, eso hay que probarlo. Si se puede demostrar que la caja de ahorros correspondiente no informó de las características del producto y de sus riesgos, y que el producto no era adecuando para el cliente, el tribunal le dará la razón; en caso contrario, perderá el juicio.

En el caso de la sentencia de esta semana, la prueba de este vicio de consentimiento era la inexistencia del test de conveniencia que exige la directiva comunitaria de mercados financieros (MiFID) que ya estaba en vigor cuando se vendieron masivamente las preferentes en 2009. Al cliente que contrató este swap no se le practicó este ejercicio obligatorio que "valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera", según explica el propio fallo del Supremo.

Protesta de afectados por las preferentes. (Efe)
Protesta de afectados por las preferentes. (Efe)
Por tanto, la condena sólo es extrapolable a aquellos afectados a los que no se les practicara dicho test. En el caso de que se le diera ya rellenado sólo para firmarlo, como ocurrió en algunas entidades, el cliente debe probar que así fue.

Además, en el caso de Caixa Penedès -integrada primero en BMN y cuya red fue vendida posteriormente a Sabadell-, la única información ofrecida al cliente antes de firmar el contrato fueron dos emails en los que no se explicaba los riesgos ni características de un producto que, además, es más complejo que las preferentes: aunque se vendió como un seguro contra la subida de la inflación, en realidad es un derivado con el que el cliente puede ganar pero también perder (si la inflación baja), como así sucedió.

El Supremo sí da algunas esperanzas a los afectados que no cumplan las circunstancias que se dieron en el caso de Caixa PenedèsDe nuevo, la extrapolación a otros afectados por estos productos o por las preferentes implica que, si el banco sí les informó y les entregó documentación en la que se explicaran las características y los riesgos, no se puede entender en principio que haya vicio de consentimiento. Además, el Supremo es especialmente duro en este punto sobre la responsabilidad de los clientes a la hora de leer lo que firman y preguntar lo que no entienden: "Solo es posible apreciar error vicio si la representación equivocada del contratante merece tal consideración (...) si dicho error o representación equivocada se muestra razonablemente cierta y, además de relevante, es excusable (toda vez que no se protege al ignorante, cuyo error es fruto de su propia diligencia exigible al contratar)".

No obstante, el Supremo sí da algunas esperanzas a los afectados que no cumplan las circunstancias que se dieron en el caso de Caixa Penedès: "Este deber de información no se reduce a que esta sea imparcial, clara y no engañosa sino que comprende “orientaciones y advertencias” al cliente sobre “los riesgos asociados” a los instrumentos financieros o estrategias de inversión de que se trate". Por ahí abre una vía para los afectados que hayan recibido esa información pero no las "orientaciones y advertencias" necesarias para tomar una decisión fundada. 

Los tribunales, mas estrictos que el arbitraje

Sea como fuere, el Supremo tendrá que unificar la doctrina dispar que están aplicando los tribunales inferiores en el caso de las preferentes. Y, según el FROB los criterios judiciales son más estrictos que los aplicados en los arbitrajes puestos en marcha en las entidades rescatadas para devolver el dinero a los clientes perjudicados. De hecho, a la hora de diseñar el polémico arbitraje de Ceiss, el FROB se basó en los criterios aplicados en los tribunales y asegura que incluso los hizo más laxos para poder beneficiar al mayor número de afectados posible (y que así acudieran al canje de Unicaja, cosa que no consiguió).

Preferentistas de Novagalicia. (Efe)
Preferentistas de Novagalicia. (Efe)
Los criterios que ha establecido el FROB para que se hable de mala comercialización son principalmente el volumen de patrimonio del afectado -cuanto más bajo, mas probabilidades de una resolución favorable-, el porcentaje de los ahorros que supone la inversión en preferentes -cuanto más elevado, más probabilidades-, la presencia de otros productos complejos en su cartera, el nivel de estudios y de conocimientos financieros, y si la entidad ofreció una información suficiente por escrito que el cliente firmó (si no la leyó o no la comprendió pero la firmó de todos modos, el Supremo no piensa protegerle, como se ha dicho anteriormente).

Dos tipos de demandas

Las demandas que pueden llegar al Supremo y sobre las que tendrá que sentar jurisprudencia son de dos tipos. Por un lado, las de aquellos que han sido rechazados en el arbitraje de su entidad y que no tienen otra vía que acudir a los tribunales. En ese caso, parece complicado que el Alto Tribunal les dé la razón porque se supone que no cumplen los requisitos impuestos por el FROB en estos procesos, y sería sorprendente que éstos se suavizaran en la vía judicial. Y la sentencia del swap va en esta dirección. No obstante, la casuística es muy amplia, por lo que puede haber casos concretos que ganen en el Supremo lo que han perdido en el arbitraje.

El segundo tipo son las demandas de quienes no han acudido al arbitraje porque no se fiaban de la misma entidad que les vendió las preferentes o subordinada, a pesar de que ha sido rescatadas por el Estado y de que los gestores no son los mismos (normalmente, aconsejados por estos abogados o asociaciones). En estos casos es más probable que se les dé la razón si cumplen los criterios, aunque muchos de ellos habrán perdido tiempo y dinero al optar por no ir a un arbitraje gratuito que les habría devuelto su dinero mucho más rápidamente si les hubiera dado la razón.

Empresas
Escribe un comentario... Respondiendo al comentario #1
9 comentarios
Por FechaMejor Valorados
Mostrar más comentarios