España se arriesga a un varapalo legal si el Gobierno lanza un impuesto a extranjeros

El Gobierno de Pedro Sánchez quiere dar pasos para regular el mercado de la vivienda. El PSOE registró este lunes una proposición de Ley para “favorecer el alquiler asequible” y evitar la compra especulativa de extranjeros. Pero ha creado un impuesto que, según todos los fiscalistas consultados, provocará un varapalo legal a España si ve la luz.

La propuesta socialista, según señaló la formación, busca “poner coto a los pisos turísticos, incentivar la bajada de alquileres y asegurar el parque público de vivienda”. “Se trata de un paquete fiscal alineado con la política de vivienda del Gobierno, que se fundamenta en tres ejes: hay que construir más vivienda para dar respuesta al déficit habitacional, que el Banco de España sitúa entre 400.000 y 450.000 viviendas; hay que mejorar la regulación para que el mercado salvaje no devore las economías familiares; y hay que incrementar las ayudas para los colectivos con más dificultades para el acceso a un techo”, señaló el partido liderado por Pedro Sánchez.

Entre las medidas destaca la subida del IVA de los pisos turísticos al 21%, para que tributen como actividad económica; y un nuevo impuesto estatal para gravar la compra de vivienda por parte de extracomunitarios y extranjeros no residentes, “para evitar la compra especulativa”. También hay propuestas importantes en vivienda pública o socimis,

La cuestión más polémica y peligrosa es la de un impuesto para extranjeros, que además tiene un tipo del 100%. El Impuesto Complementario Estatal sobre la Transmisión de Bienes Inmuebles a no Residentes en la Unión Europea tendrá una base imponible determinada con el valor de referencia. Para evitar la doble imposición, la cuota resultante se reduce con la cuota ya pagada por el ITP (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), evitando doble imposición total.

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Europa Press

Los fiscalistas consultados coinciden en que si este impuesto ve la luz, algo difícil por la fragilidad parlamentaria del Gobierno, habrá problemas. Por una parte, porque se puede entender que atenta contra la libre circulación de capitales, cuestión básica en la Unión Europea, incluso cuando se refiera a extracomunitarios. La jurisprudencia ha sido clara en este sentido en casos como el modelo 720 para españoles residentes en el extranjero, o para la devolución de impuestos cobrados de más sobre dividendos a fondos de inversión europeos y extracomunitarios que han invertido en España. El otro riesgo legal al que aluden es el de establecer una imposición del 100% por poder ser confiscatoria.

“La jurisprudencia ha mostrado que no se pueden establecer restricciones a la libre circulación de capitales que impidan o dificulten la compra de terceros en un país de la Unión Europea, y los inmuebles se consideran capitales”, señala Alberto López, socio de Ejaso.

El experto apunta a dos formas por las que, probablemente, se atacaría este impuesto si acaba existiendo por esa vía. Por una parte, la Comisión Europea podría pedir a España que lo retire, como hizo con el 720, y si no, acudir al Tribunal Europeo de Justicia (TJUE). Podrían pasar dos años. Por otro lado, un contribuyente extracomunitario afectado, después de tributar, podría solicitar la devolución, acudir cuando se le niegue a los tribunales económico administrativos de Hacienda, y cuando obtenga negativa o silencio administrativo, transcurrido un año, ir a la Justicia. En este caso, sería probable que un tribunal superior de justicia elevara cuestión prejudicial al TJUE. Pero el proceso sería más largo, fácilmente cuatro años.

Además, el gravamen del 100% deja margen para reclamar que sea confiscatorio. “Gravar al 100% algo traspasa todas las fronteras de la lógica, por su propia naturaleza, es confiscatorio, con lo cual va contra la Constitución”, avisa Esaú Alarcón, socio en Gibernau. El fiscalista también coincide en que se atenta contra la libre circulación de capitales.

"Gravar al 100% algo traspasa las fronteras de la lógica, por su propia naturaleza, es confiscatorio, con lo cual va contra la Constitución"

En la misma línea, Javier Vinuesa, socio de Gómez-Acebo & Pombo, también cree que “sería confiscatorio y desproporcionado”, y que la libre circulación de capitales ampararía a los afectados, con lo que la confección del nuevo impuesto “no es legal”. “El artículo 63 del tratado de la Unión Europea prohíbe restricciones a la libre circulación entre estados y con terceros. Es decir, tanto si la compra del inmueble, que es capital, la hace una persona de la Unión Europea o de otros países”, insiste Alejandro del Campo, socio de DMS Consulting.

"Este tipo de gravámenes con base únicamente en el lugar de residencia del contribuyente siempre tiene un elevado riesgo de ser discriminatorio y contrario al Derecho de la Unión", apunta Antonio Cendán, socio de Zadal. Cendán recuerda que el TJUE ya obligó a España en 2014 a modificar el Impuesto de Sucesiones y Donaciones por vulnerar la libre circulación de capitales al discriminar a extranjeros. El Gobierno optó por eliminar la discriminación a los contribuyentes comunitarios, manteniéndola a extracomunitarios, y "la jurisprudencia del Tribunal Supremo posteriormente confirmó que dicha doctrina era también aplicable a ciudadanos no residentes en Estados miembro de la Unión Europea ni en el Espacio Económico Europeo, en la medida que se restringía la mencionada libertad", apostilla el socio de Zadal.

Javier Morera, socio de Broseta, coincide en los aspectos de vulneración de la libre circulación de capitales y de que sería confiscatorio: "Esperemos que no se apruebe, por el bien del mercado, del país y de nuestra reputación internacional en cuanto a estabilidad y seguridad jurídica".

Otro aspecto controvertido es el del IVA del 21% a los pisos turísticos y alquileres de corta duración en municipios de más de 10.000 habitantes. El PSOE recuerda en el texto de la proposición de Ley que la Directiva (UE) 2025/516 del Consejo, de 11 de marzo de 2025, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE, y que versa sobre IVA en la era digital, permite a los Estados gravar los arrendamientos de corta duración en zonas con dificultad de acceso a la vivienda.

Lo que se hace, por lo tanto, es eliminar la exención. Alarcón, de Gibernau, considera que la directiva europea no permite hacer eso, mientras que López, de Ejaso, sí cree que la nueva directiva europea da margen al Ejecutivo para gravar en mayor medida a los pisos turísticos y alquileres de corta duración, pero cuestiona que se pueda enfocar solo en municipios de más de 10.000 habitantes por el riesgo de generar desequilibrios.

El Gobierno de Sánchez también quiere elevar la tributación a los tenedores de viviendas vacías

La propuesta también trae consigo un cambio relevante en el régimen de las socimis, con un aumento desde el 15% al 25% en el tipo impositivo si los beneficios no se distribuyen. Además, se reduce en un 50% el tipo incrementado si las viviendas destinadas al alquiler a precio asequible representan más del 60% del parque que la socimi tiene en alquiler. La reducción será del 100% cuando se cumpla la anterior condición y el importe de los beneficios obtenidos en el ejercicio que no sea objeto de distribución se reinvierta en el plazo de tres años en las citadas viviendas. Para 2025, 2026 y 2027 habrá una disposición transitoria para que el 60% se alcance de manera progresiva.

El Gobierno de Pedro Sánchez también quiere elevar la tributación a los tenedores de viviendas vacías, para incentivar que las pongan en el mercado, y establecer beneficios fiscales para los que alquilen a precios reducidos respecto al último contrato o sea inferior a los precios de mercado si es la primera vez que se alquila el inmueble.