El juez que explica los turbadores efectos del exceso de regulación para la gente común

Neil Gorsuch, juez del Tribunal Supremo estadounidense, acaba de publicar un libro, Over Ruled : The Human Toll of Too Much Law (HarperCollins) junto con Janie Nitze. En el ensayo recoge varios de los kafkianos procedimientos (un pescador de Florida, una familia de Montana, un joven empresario de Internet en Massachusetts, entre otros) sobre los que ha tenido que dictaminar como juez. El objetivo del texto es utilizar su experiencia para mostrar las distorsiones profundas que causa el exceso normativo: "Tuve que resolver muchísimos casos en los que vi a estadounidenses comunes, gente corriente que intentaba seguir con su vida, sin intentar lastimar a nadie ni hacer nada malo, y que simplemente eran golpeados, inesperadamente, por alguna norma legal que desconocían".

Parte Gorsuch de la necesidad de equilibrio a la hora de organizar la vida en sociedad, ya que "si no hay suficientes leyes, no estamos seguros y nuestras libertades no están protegidas", afirmó a AP, "pero si hay demasiadas leyes, se perjudican esos mismos fines". Investigadores de la Universidad George Mason han afirmado que una persona que quisiera leer todas las regulaciones vigentes en EEUU tardaría tres años en hacerlo. En 2021, el Código de Reglamentos Federales abarcaba unos 200 volúmenes y más de 188.000 páginas.

Citan Gorsuch y Nitze en su texto varios ejemplos. En 2010, abrir un nuevo restaurante en la ciudad, requería "lidiar con hasta 11 agencias, a menudo con requisitos contradictorios; obtener 30 permisos, registros, licencias y certificados; y pasar 23 inspecciones". Y eso sin contar lo que se necesita para obtener una licencia para vender alcohol.

Y esas son disposiciones administrativas. Después están las penales, que son palabras mayores. Según Gorsuch, "hoy tenemos tantas leyes penales federales que cubren tantas cosas que el jurista John Baker asegura que no hay nadie en los Estados Unidos mayor de 18 años que no pueda ser acusado de algún delito federal". Un ejemplo, entre otros muchos: que un adolescente eructe en clase le puede llevar a ser arrestado.

El laberinto

La postura del juez dista mucho de la habitual posición ideológica que critica a los gobiernos intervencionistas o que aboga por una participación mínima del poder político y democrático en la vida social. Gorsuch no está defendiendo posiciones libertarias, simplemente expone las perturbaciones que causa a los ciudadanos comunes una arquitectura institucional deficiente. Y si el juez tiene razón, son muchas: las experiencias vitales que describe en su texto podrían haberse sintetizado como ‘Kafka en América’. Contiene otra mirada sobre el país: bajo un sistema que defiende las libertades por encima de todo, subyace una vida enormemente regulada. No es extraño que, en las últimas décadas, buena parte del malestar se haya canalizado contra las instituciones y contra el centro de ellas, Washington D.C.

"La complejidad es un subsidio para los ricos y poderosos. Los individuos bien conectados pueden sortear todos los trámites burocráticos"

La segunda parte de este relato es menos conocida porque es menos subrayada. Gorsuch señala sin ambages cómo el exceso regulatorio afecta de manera muy distinta a unas y otras personas, dependiendo de la posición social que ocupan: "Los ricos y los conectados pueden encontrar su camino a través de un laberinto de litigios y de regulaciones", mientras que los estadounidenses comunes sufren estas situaciones mucho más. "La complejidad es un subsidio para los ricos y poderosos. Las grandes corporaciones, los individuos bien conectados y con recursos pueden sortear todos los trámites burocráticos. La gente corriente tiene muchas más dificultades, también para interpretar la ley penal".

Libertad y reglamentos

El caso estadounidense puede resultar excesivo, pero no es una característica de un país, sino el modo de funcionar de nuestro sistema. En un contexto en el que ha dominado una ideología que ha prometido con insistencia eliminar regulaciones para dejar más espacio a la iniciativa individual, y esto ha ocurrido desde que Reagan y Thatcher llegaron al poder, se ha disparado la producción legislativa y reglamentaria. En nuestro caso, ya con la prolija legislación emanada de Bruselas sería suficiente, pero no se detiene ahí.

El exceso normativo causa problemas ya que, al exigir más requisitos, hay mayor probabilidad de abonar sanciones por incumplimiento

Un reciente paper del Banco de España, The heterogenous effects of a higher volume of regulation: evidence from more than 200k Spanish norms, firmado por Juan S. Mora-Sanguinetti, Javier Quintana, Isabel Soler y Rok Spruk, repara en las más de 200.000 normas adoptadas a nivel regional para regular 13 sectores de la economía española. Sus conclusiones no son positivas: el exceso normativo causa problemas, ya que, al exigir más requisitos, las empresas tienen mayor probabilidad de abonar sanciones a las administraciones por incumplimiento. Desde su punto de vista, la proliferación de normas, a veces de baja calidad y a menudo con constantes referencias a otros textos, dificulta enormemente que los empresarios las puedan cumplir. En especial, los más pequeños. Las grandes empresas lidian mucho mejor los excesos regulatorios.

Esta es una característica del sistema, como bien señalaba Gorsuch: las regulaciones inciden de manera muy distinta sobre quienes tienen dinero y conexiones que sobre quienes carecen de ellas. Ejercen de barrera de entrada, pero también acaban suponiendo un impedimento para la supervivencia.

La ley de los pequeños

La legislación es un instrumento que se utiliza en un contexto dado. Usualmente acentúa las constantes de un sistema; en ocasiones trata de equilibrarlas. En nuestra época, ahonda en esa tendencia que hace la vida mucho más difícil a los pequeños. Es así de partida, en cuanto al acceso al dinero y el coste del mismo, pero también en lo que se refiere a las exigencias administrativas. Iniciar un pequeño negocio puede suponer muchos inconvenientes burocráticos; poner en marcha uno grande es mucho más fácil: incluso se pueden exigir ventajas por instalarse en una localidad determinada (o por no cesar en la actividad) y alcaldes y gobiernos suelen ser muy receptivos a esas peticiones. Bienvenida la inversión.

Esa diferencia aparece también en las condiciones operativas cotidianas. Un ejemplo manido: la diferencia entre la persona que abre un bar y el fondo de inversión que pone en marcha una cadena es notable. Los segundos poseen recursos legales y conexiones que facilitan mucho las cosas; el proceso que sufre el primero es bastante más arduo.

Los empresarios locales quedaban sujetos a la regulación; las empresas nuevas tenían éxito precisamente porque lograban evitarla

Hay un segundo aspecto en la relación con la norma, que suele tenerse menos en cuenta, pero que ha sido una característica típica de los últimos años. Ha existido y existe un terreno de juego desigual, porque los pequeños empresarios han quedado sujetos a la regulación, mientras que empresas nacientes funcionaban precisamente porque lograban evitarla. Al disponer de un gran capital, podían aguantar las fases iniciales de pérdidas, a veces largas, mientras deterioraban a la competencia, lo que conseguían finalmente porque operaban con otras normas (su capacidad de hacer lobby ayudaba en gran medida). Los casos de Uber o de Amazon son significativos a este respecto: mientras los taxis y las tiendas locales, incluso las grandes, estaban atadas a la legislación del territorio, ellas operaban en un espacio indefinido, con condiciones operativas propias y pagaban impuestos donde elegían.

Los riesgos como barrera de entrada

La tercera relación con las normas, que es muy obvia en el campo de la tecnología, es el tipo de sanciones que se impone a las empresas cuando incurren en vulneraciones. La mayor multa que le ha impuesto la UE a una tecnológica tuvo una cuantía de 4.343 millones, que se redujo a 4.125 millones. Google fue la empresa sancionada: esa cantidad es insignificante para la firma. Las multas que se imponen a las pequeñas son mucho más significativas, en la medida en que suponen un porcentaje mayor de sus ingresos y, por tanto, poseen mayor efecto disuasorio. Como regla general, el regulador va varios pasos por detrás en muchos sectores y cuando constata la infracción, mucho tiempo después de que esas prácticas se produzcan, la sanción es relativamente pequeña. Eso supone un incentivo para incumplir las leyes y no un reforzamiento de su aplicación. En ese escenario, el exceso de regulación, con sus correspondientes multas, incide en el efecto general: laxitud con las grandes, inflexibilidad con las pequeñas.

Por último, la regulación suele ejercer como barrera de entrada. Un buen ejemplo de esta situación es la reciente normativa europea sobre inteligencia artificial, cuyo objetivo es proteger a la sociedad de prácticas nocivas (hay algunas expresamente prohibidas). Pero en ella también figuran una serie de obligaciones referidas a riesgos que obligan a gastar un capital significativo en compliance que las pequeñas no pueden afrontar. Las empresas tienen que demostrar que no están incurriendo en malas prácticas y que está evitando los riesgos, y eso, en primera instancia, es positivo, pero la teoría es una cosa y la realidad otra. Normalmente, el compliance sirve más como cortafuegos jurídico que para impedir prácticas concretas; a veces es un instrumento para derivar hacia la responsabilidad individual lo que pueden ser actuaciones comunes.

Se describían las acciones de una forma tan retorcida que nadie podía entender nada. Aquello acabó provocando accidentes aéreos

Además, en ámbitos complejos, en los que los reguladores tienen un menor conocimiento, las justificaciones de que no se está incurriendo en riesgos se convierten en palabrería. Ocurrió con Boeing. Sus directivos, cuando explicaban a las autoridades qué prácticas estaban realizando, utilizaban presentaciones muy enrevesadas, de forma que resultasen incomprensibles. Según confesaron, los técnicos de las instituciones reguladoras parecían "perros que miran la televisión". Se describían las acciones que se iban a realizar de una forma tan retorcida que no se entendía gran cosa. Nadie pedía aclaraciones para no quedar como un ignorante. Aquello acabó provocando accidentes aéreos. Y si en un sector más conocido, como el de la aviación, los reguladores entendían poco, es fácil intuir que en inteligencia artificial será igual o peor.

Es mucho más fácil dibujar una regulación aparentemente previsora, que asegura que está controlando los riesgos, porque resulta tranquilizadora, que poner las bases para impedir que las malas prácticas se produzcan. Las grandes empresas pueden investigar en otro lugar sobre las técnicas y los instrumentos que en Europa están prohibidos, y avanzar mucho por ese camino. En el mejor de los casos, en las regiones en que puedan utilizar esos avances lo harán, y en Europa, no. En la vida real, cuando se dispone de una tecnología, se utiliza. Si después llegan las sanciones o las demandas, ya se afrontarán, para eso están los expertos jurídicos.

La regulación y su complejidad están siendo utilizadas para ser laxos con los poderosos y estrictos con los débiles

Como las empresas pequeñas de inteligencia artificial, y los institutos universitarios que trabajan en ella, carecen del capital necesario para cumplir las exigencias, dejarán el campo libre a las grandes firmas, que cuentan con ambos, y con un espacio de desarrollo mundial.

Todos estos elementos devuelven al lugar de partida. La regulación no es necesaria, sino imprescindible; el uso que de ella se hace es otra cosa. En esta época, el detalle de las normas permite a unos muchas más posibilidades que a otros. La regulación y su complejidad y extensión están siendo utilizadas, como señalaba el juez Gorsuch, para ser laxos con los poderosos y estrictos con los débiles. No es nuevo, pero es un problema serio.