Trabajo mantiene su pulso judicial con los 'freelances' pese a las sentencias en contra

La Tesorería General de la Seguridad Social no ceja en su empeño de perseguir a los 'freelances' con ingresos por debajo del salario mínimo interprofesional que han usado cooperativas de facturación para cobrar trabajos esporádicos sin darse de alta en el régimen de autónomos. Pese a que los tribunales van acumulando sentencias que anulan expedientes contra asociados de Factoo —la cooperativa más conocida por las campañas masivas de 'marketing' que realizaba hasta que fue descalificada por el Ministerio de Trabajo—, fuentes del departamento que dirige Magdalena Valerio señalan que el órgano recaudador va a mantener su posición.

Para ello, va a usar como arma jurídica un fallo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que ya ha sido rechazado como jurisprudencia en otro procedimiento en Extremadura, pero que le ha servido, por ejemplo, para ganar una causa en Valencia el pasado mes de abril.

Se trata de una sentencia del 25 de febrero de 2019 que, al contrario que otros juzgados de Valencia, Madrid y Extremadura, sí dio la razón a la Seguridad Social y rechazó el recurso de una 'freelance' a la que la Tesorería obligó a darse de alta con efecto retroactivo en el Régimen de Trabajadores Autónomos (RETA) y abonar la correspondiente cuota con recargo. En este caso, el expediente se abrió contra una trabajadora que empleó Factoo para cobrar servicios por importe de 1.691,48 euros durante todo el año 2016, una cantidad claramente inferior al acumulado anual del salario mínimo interprofesional.

La sentencia que la TGSS quiere usar para marcar criterio fue rechazada como jurisprudencia por juzgados de Cáceres y Valencia

En el fallo, la sala del TSJ asturiano admite que la cantidad cobrada por la 'freelance' está muy por debajo de la cuantía retributiva que jurisprudencia del Tribunal Supremo señala como necesaria para presumir una periodicidad o habitualidad en el trabajo realizado como para considerarlo por cuenta propia y, por tanto, susceptible de formar parte del régimen de autónomos de la Seguridad Social.

Sin embargo, el tribunal añade otro argumento para dar la razón al organismo público al afirmar que la retribución es "un indicador, no determinante". "No es el único, pues hay otros factores que pueden confirmar esa habitualidad, tales como el reconocimiento expreso o tácito del propio sujeto afectado". Y aquí considera como un reconocimiento el hecho de que la recurrente, para cobrar, recibiese el alta en el régimen general como trabajadora de Factoo, a la que la TGSS califica de "facturera". "Se dedica a facturar el trabajo por cuenta propia de otros a cambio de una comisión, de manera que la fórmula de cooperativa de trabajo asociado es un fraude de ley", alega la Tesorería. El modelo de Factoo y otras cooperativas similares es precisamente dar de alta como trabajadores a sus cooperativistas en función de los días que ellos señalen y librar una factura al cliente de su asociado para cobrarla.

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En este sentido, el tribunal asturiano añade: "Tal criterio retributivo no es preciso cuando el propio sujeto afectado de forma expresa cuenta con alta voluntaria y conforme en otro régimen distinto, como es el Régimen General de la Seguridad Social, lo que encierra su admisión de que su labor es estable y habitual, y merecedora de protección social (ello sin perjuicio de que tal alta en el Régimen General no sea la procedente, sino como es el caso, en el RETA)". Es decir, mientras, por ejemplo, en el Contencioso de Cáceres haber cotizado solamente 77 días en el Régimen General en tres años a través de Factoo es la mejor prueba de que no hay habitualidad en la prestación de servicios, para el TSJ asturiano menos de un mes de cotización en un año es indicativo de justo lo contrario. La contradicción entre tribunales es clara.

"Acatamos las sentencias. Pero no todos los casos son homologables", dicen desde Empleo

Fuentes del Ministerio de Empleo señalaron a preguntas de El Confidencial que la sentencia del TSJ de Asturias es "la que va a servir de criterio" a los servicios jurídicos de la Tesorería de la Seguridad Social. "Acatamos las sentencias. Pero no todos los casos son homologables", dijeron sobre las resoluciones avanzadas por este periódico de otros tribunales de Valencia, Madrid o Extremadura. "No hay un pronunciamiento unánime de los tribunales en contra del criterio de la TGSS. Unas decisiones son a favor y otras en contra", insistieron. "Si no hay pronunciamiento del Supremo, y la mayoría no son recurribles porque no superan la cuantía mínima exigida en la vía de lo contencioso, cada sentencia tiene efectos solo sobre la situación y la reclamación de la persona que presenta la demanda".

Primero pagar, luego recurrir

Al admitir la diversidad de interpretaciones judiciales, la Seguridad Social acepta también que se embarcó en reclamar cantidades atrasadas por cuotas de autónomo a personas con ingresos por debajo del salario mínimo sin una cobertura legal definida al 100% para hacerlo, como está quedando en evidencia con las sentencias en su contra. Al organismo público le ayuda que la ley obliga al tributario a pagar cuando le son comunicadas las resoluciones y que si este quiere recuperar los fondos debe recurrir a los tribunales, y no al revés. Esta es la razón por la que hay cooperativistas, en muchos casos con escasos ingresos, que han optado por pagar, no gastar recursos en abogados y dar carpetazo al asunto. Trabajo admite desistimientos de cooperativistas en tribunales de Madrid, el País Vasco, Andalucía y Canarias.

Pese a que la discrepancia judicial es obvia y la interpretación de los magistrados, completamente distinta para casos muy similares, las mismas fuentes quisieron dar más valor al fallo favorable a la TGSS por ser "más reciente". Pero esto no es realmente así. La resolución asturiana, que impuso unas costas de 1.000 euros a la recurrente y es recurrible en casación al Supremo, fue fechada el 25 de febrero de 2019. Los servicios jurídicos de la Seguridad Social la usaron como jurisprudencia contra una cooperativista extremeña. No sirvió de nada. Tanto el Contencioso de Cáceres, en marzo de este año, como el de Valencia, que confirmó la resolución el pasado 23 de julio, rechazaron el argumento de que las altas en Factoo sirvieran como prueba de la habitualidad del trabajo. "No puede obtenerse la condición de autónoma de la recurrente simple y llanamente en función de la regularidad o no de la actividad desarrollada por la cooperativa de facturación Fidelis Factu”, señala el fallo extremeño.

La propia actuación inspectora sobre Factoo está pendiente de confirmación judicial. La Dirección General de Trabajo Autónomo acordó mediante resolución de 16 de agosto de 2017 descalificar a la cooperativa. Previo recurso de reposición, Factoo, que está en fase de liquidación tras entrar en concurso de acreedores, interpuso un recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Empleo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Actualmente, está pendiente de resolución judicial. Ese procedimiento puede ser determinante para dilucidar el futuro de las cooperativas de facturación, un futuro que es posible que se dirima en el Tribunal Supremo o incluso en el Tribunal de Justicia Europeo si alguna de las partes decide recurrir hasta el final.