La Justicia obliga a Hacienda a publicar una norma fiscal oculta en un cajón 17 años

La Audiencia Nacional ha obligado al Ministerio de Hacienda a publicar el intercambio de cartas que regula el convenio de imposición entre España y Luxemburgo, que duerme en un cajón desde 2000. El Gobierno denegó esa información hace un año a un abogado alegando que estaba en trámite de publicación y el Consejo de Transparencia dio por buena esa respuesta. Ahora, una sentencia a la que ha tenido acceso El Confidencial obliga a publicarla, al considerar que 17 años es "un periodo excesivo desde cualquier punto de vista". La ocultación de las cartas puede deberse a que dan armas legales a fondos de inversión de Luxemburgo que mantienen reclamaciones por 1.000 millones contra España por la aplicación de este convenio.

En 1986, España y Luxemburgo firmaron un convenio de doble imposición. Es el acuerdo que regula las inversiones entre ambos países de forma que no tengan que pagar impuestos dos veces. España tiene firmados estos acuerdos con 102 países. El texto fue reformado en 2000 mediante un intercambio de cartas y de nuevo en 2015 en lo relativo a cómo afectaba el acuerdo a sociedades de inversión colectiva. Sin embargo, en el Boletín Oficial del Estado estas reformas nunca se publicaron. Oficialmente, en España solo estaba vigente el de 1986. Nunca aparecieron las ampliaciones que afectaban a los fondos de inversión.

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A Alejandro Miguélez, abogado y asesor fiscal socio de De Andrés y Artíñano Abogados, le llegó un caso para el que necesitaba la regulación fiscal entre España y Luxemburgo. Su sorpresa fue que Luxemburgo tenía publicados los dos intercambios de cartas pero en España no había ni rastro. "Escudriñamos el BOE pero no había nada. Era imposible, pero no estaba", explica. Así que Miguélez utilizó la Ley de Transparencia y reclamó ese canje de cartas.

El 9 de mayo de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el órgano independiente que vela por el cumplimiento de la ley, le denegó el acceso. El consejo daba por bueno el argumento de Hacienda de que la publicación en el BOE estaba prevista y que las cartas estarían publicadas "en un tiempo razonable". La ley exime de dar publicidad a aquellos documentos "que estén en curso de elaboración o de publicación general". Es decir, que no se pueden pedir borradores ni información a punto de salir en el BOE.

El Consejo de Transparencia dio por buena la versión de Hacienda de que la norma estaba en trámite de publicación pese a que data del año 2000

Miguélez recurrió entonces la resolución del Consejo de Transparencia ante la Audiencia Nacional. Argumentó que "no es admisible aceptar un retraso superior a 15 años para la publicación en el BOE de un intercambio de cartas, ni siquiera el superior a un año", ya que, de admitirlo, la Ley de Transparencia "quedaría vacía de contenido".

La Abogacía del Estado, que ha defendido al Consejo de Transparencia —cuando pleitea contra el Estado, tiene que fichar abogados externos—, defendió la no entrega de los canjes de notas: "Lo cierto es que se encuentra pendiente de publicación dicho intercambio de cartas sin que pueda afirmar el recurrente que dicho intercambio se haya prolongado demasiado en el tiempo". El Consejo de Transparencia alegó a preguntas de este diario que no le había sido notificada la sentencia. Hacienda, en principio, anunció que intentaría dar una respuesta a lo sucedido pero esta nunca llegó.

La magistrada Ana María Jimena, titular del juzgado central de lo contencioso 7 de la Audiencia Nacional, dictó el pasado 17 de octubre una sentencia en la que da la razón al fiscalista. Recuerda que la Ley de Transparencia, de 2013, nace para que "los ciudadanos puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones".

La sentencia recuerda que Hacienda dijo que la publicación estaba en trámite. Entonces, la Audiencia preguntó al BOE si, como sostenía Hacienda, los intercambios de cartas estaban en trámite de publicación. La secretaria general del BOE contestó que "no se ha publicado en el BOE por no tener constancia". Es decir, que no había ningún trámite. Por todo ello, la jueza da la razón al reclamante: "Desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de 17 años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo de tiempo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple". Y añade que "en ninguno de los dos casos [de cartas, las de 2000 y las de 2015] puede considerarse que el derecho del reclamante se haya satisfecho mediante la expectativa cierta de la publicación en un periodo razonable". La sentencia, contra la que cabe recurso, impone las costas al Consejo de Transparencia.

El hecho de que Hacienda haya mantenido en un cajón el canje de cartas con Luxemburgo sobre la fiscalidad de las sociedades de inversión es de una opacidad extrema incluso para España. Fuentes del sector consideran que puede estar vinculado a una cascada de pleitos en los que Hacienda se juega 1.000 millones. Como adelantó El Confidencial, Hacienda ha recurrido al Supremo una sentencia de la Audiencia Nacional que perdió contra el fondo luxemburgués de inversión Henderson Gartmore Fund. Este reclamaba tributar en España por los dividendos que recibía al 1%, como las sicavs nacionales, y no al 15% que le habían aplicado en forma de retenciones.

La Audiencia le dio la razón y en su recurso, la Abogacía del Estado desveló el roto que este fallo suponía al fisco español. Señaló que la sentencia en contra era "gravemente dañosa para los intereses generales", ya que afectaba a "uno de los 18.838 expedientes que están en tramitación ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria y ante los Tribunales Económico Administrativos, con un alcance económico total de 1.053,7 millones de euros". La publicación de las cartas que Hacienda ha ocultado demuestra que las sociedades de inversión colectivas de Luxemburgo estaban expresamente reconocidas en el convenio de doble imposición entre España y Luxemburgo, lo que les da más fuerza en su reclamación.