DEBATE SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PENAL

“Las empresas tienen la obligación de prevenir los delitos”

La última reforma del Código Penal introduce cambios importantes para las empresas. Obliga a las compañías a prevenir los delitos. De lo contrario serán penalmente responsables

La prevención de los delitos comienza a tomar carta de naturaleza en las empresas. Sin duda, obligadas por la entrada en vigor, el pasado 1 de julio, de la última reforma del Código Penal, que deja bien claro que las sociedades –pequeñas o grandes– serán “penalmente responsables” en caso de que se hayan cometido delitos “en su nombre o por cuenta de estas”. Ya sea de forma directa o indirecta.

¿Qué quiere decir esto? Pues que los jueces, en caso de que estén buscando un responsable de cualquier delito cometido en el seno de una empresa, tienen potestad para investigar en el “árbol de decisiones” de una empresa, como asegura Ricardo Noreña, socio de EY, en un debate organizado por El Confidencial en el que participaron responsables jurídicos de algunas de las compañías más importantes del país.

No basta, sin embargo, con crear un modelo de prevención, sino que, igualmente, debe estar operativo. La ley obliga a probar ante un tercero que, efectivamente, el modelo de prevención está en funcionamiento.

La ley carga la responsabilidad penal de los actos delictivos en los representantes legales de las empresas (administradores, apoderados o consejeros) o, incluso, en quienes actúen individualmente o como integrantes de un órgano siempre que puedan tomar decisiones. Y lo que es mucho más relevante: el sistema de sanciones puede incluso acabar en la disolución de la compañía.

El asunto es de tal transcendencia que, según los participantes, lo relevante es trasladar al conjunto de la plantillas “los sistemas de control”, con el fin de evitar que no descansen únicamente en los máximos responsables. O dicho en términos prácticos, que determinados pagos a partir de una cuantía preestablecida sólo se puedan ordenar cuando haya dos o más firmas.

No es un asunto menor. Un reciente estudio considera que casi el 70% de los directivos españoles piensa que soborno y la corrupción son el modus operandi “habitual” en los negocios. Y lo que es todavía más significativo, ese porcentaje duplica al que existe en la media de los países de Europa occidental.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas ya se incorporó en la reforma del Código Penal del año 2010, pero ahora lo que se hace es aclarar los conceptos y precisarla más en términos jurídicos, ya que había provocado multitud de interpretaciones. Y lo hace incorporando, además, una batería de eximentes que no aparecían en el Código anterior. La nueva ley, por ejemplo, obliga a las empresas a crear sistemas de prevención de delitos que las puedan exonerar de la responsabilidad penal. En caso contrario, no tendrán ningún eximente para librarse del castigo.

Este punto, según Ricardo Noreña, socio de EY, es el más relevante, toda vez que exige a las empresas ser diligentes en la prevención del fraude. No basta, por lo tanto, con vigilar el comportamiento de sus directivos de forma pasiva, sino que están obligadas a crear comités de prevención de delitos de carácter permanente. Esa diligencia es lo que le podría eximir de la sanción.

Subalternos

La ley, incluso, deja bien claro que los miembros de los consejos de administración de empresas cotizadas no pueden delegar en sus subalternos determinadas decisiones. No basta, por lo tanto, con esquivar la legalidad amparándose de la toma de decisiones.

El modelo de prevención que fija la ley es prolijo, pero en síntesis supone que, como una cuestión de principios, las empresas deben identificar con precisión las actividades o áreas de trabajo donde se puedan cometer los delitos. Igualmente, se obliga a establecer protocolos de formación y disponer de modelos de gestión de los recursos financieros para impedir la comisión de delitos, además del establecimiento de un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas acordadas. Sólo si se cumplen estas normas –más la verificación periódica del cumplimiento del modelo–, una empresa puede eximir su culpa. En caso contrario, puede acabar en causa de disolución judicial.

El modelo de prevención es prolijo, pero en síntesis supone que, las empresas deben identificar las actividades donde se puedan cometer los delitos

La casuística en la que puede incurrir una empresa a la hora de ser imputada es enorme. El Código Penal recoge un amplio inventario de delitos, aunque no todos se aplican a la persona jurídica. Entre ellos, la revelación de secretos, las estafas y los fraudes, las insolvencias punibles, los datos informáticos, los relativos al mercado y a los consumidores, el blanqueo de capitales, los delitos contra la Hacienda Pública o daños al medio ambiente. Igualmente, las empresas tendrán responsabilidad penal cuando construyan o edifiquen de forma ilegal, cuando falseen los medios de pago, el tráfico de influencias o cuando atenten contra los derechos de trabajadores. En total, un abanico de 30 delitos que pueden acabar con la liquidación de la empresa que no ponga los medios necesarios para evitar el fraude.

La ley, al menos, atiende algo la particularidad de las pequeñas y medianas empresas por su reducido tamaño. Y en concreto, establece que en las personas jurídicas de “pequeñas dimensiones”, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, considera personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que, según la legislación aplicable, “estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada”.

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