La regulación del estado de alarma es ilegal, inconstitucional e ineficaz, por A. M. Marín

Estimado Director,

La regulación vigente del estado de alarma se encuentra en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y en el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por dicho Real Decreto 926/2020. En este se declara dicho estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En esta regulación decretal conjuntiva se encuentra contenida la normativa del estado de alarma y ella es el objeto de este análisis de constitucionalidad, de legalidad, de responsabilidad y de eficacia.

La inconstitucionalidad predicada vulnera el artículo 116.2 de la Constitución, texto regulador del estado de alarma, en dos de sus extremos sustanciales: el del sujeto competencial de su declaración, ejecución y responsable de su cumplimiento, y el de su duración quincenal. Las dos infracciones producidas son tan graves como manifiestas y basta una elemental comparación entre ambos textos para que los dos vicios de nulidad muestren su comisión inequívoca. Es pues obligado dar a conocer en primer lugar el artículo 116.2 de la carta magna en su íntegra literalidad: "El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración". De este modo, la competencia de su declaración corresponde de modo exclusivo al Gobierno, así como la responsabilidad de su cumplimiento; y en caso de prórroga debe dar cuenta al Congreso de los Diputados de su persistencia para obtener su necesaria autorización. Y, respecto a la duración del estado de alarma, como el de su prórroga, debe ser exactamente el de la cifra reglada y delimitada de los 15 días.

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La regulación decretal de la prórroga de dicho estado de alarma limita la competencia del Gobierno central al atribuir esta a los Gobiernos de las Comunidades Autónomas y de las dos ciudades con Estatuto de Autonomía para decidir sobre la eficacia de las medidas reguladoras del covid-19: derecho de libertad de circulación de las personas en horario diurno sobre su propio territorio, derecho de entrada y salida de su espacio territorial, derecho de permanencia de los grupos de personas en espacios públicos y privados, derecho de asistencia colectiva de personas en lugares de culto e, incluso, el derecho a imponer prestaciones personales obligatorias a sus habitantes. En conclusión, las autoridades citadas podrán modular, flexibilizar y suspender estos derechos y medidas reguladoras de la pandemia en su propio territorio dentro del marco general decretado, con la sola comunicación previa de la medida concreta tomada al Ministerio de Sanidad. De este modo, la dirección y ejecución del estado de alarma pasa a depender de las nominadas autoridades delegadas. Junto a esta dejación de la competencia exclusiva del Gobierno a favor de dichas autoridades, se produce una segunda vulneración constitucional: el periodo de 15 días de prórroga se amplía a seis meses, desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021. Así mismo, el Gobierno quebranta el preceptivo periodo quincenal, reproducido en el artículo 162.2 del Reglamento del Congreso de los Diputados y reiterado en la STC 83/2016, de 28 de abril, fundamento jurídico 8º, al destacar de modo expreso que "su duración no podrá exceder de quince días". Incluso, el mismo Gobierno modifica los plazos quincenales adoptados en sus dos estados de alarma anteriores y, también, la dación de cuentas obligada al Congreso de los Diputados por el Gobierno cada 15 días para la prórroga de dicho estado de alarma; pues ahora se limita, como consecuencia del periodo semestral, a una rendición de cuentas del presidente del Gobierno al Congreso cada dos meses y de una comparecencia mensual del ministro de Sanidad ante la Comisión de Sanidad y Consumo de dicho Congreso de los Diputados.

Merece ser destacado que solo el Grupo Parlamentario de Vox se opuso a esta autorización parlamentaria y, en coherencia, interpuso el pertinente recurso de inconstitucionalidad contra dicha autorización del Congreso de los Diputados, que es admitido por el Tribunal Constitucional. Los portavoces de algunos otros Grupos Parlamentarios manifestaron su oposición radical, mas votaron su abstención. La ilegalidad anunciada se muestra mediante la comparación de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio —LOEAES—; y la regulación contenida en el citado Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. Esta Ley Orgánica ha sido dada en cumplimiento del artículo 116.1 de la Constitución: "Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes". Las infracciones legales manifiestas cometidas por dicho decreto ascienden a la cifra de seis.

Junto a la dejación de la competencia exclusiva del Gobierno, se produce otra vulneración constitucional: el periodo de 15 días

1ª ilegalidad: el artículo 9 dispone que "las medidas previstas en los artículos 5, 6, 7 y 8 serán eficaces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva así lo determine a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo a lo previsto en el artículo 13. La eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales". Esta genérica delegación se contradice con la única delegación posible en el presidente de una comunidad autónoma cuando "la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad", según así lo establece el artículo séptimo de la LOEAES. En consecuencia, la delegación generalizada es contraria a dicho artículo séptimo de la LOEAES.

2ª ilegalidad: el artículo 10 faculta a cada una de estas 19 autoridades delegadas, previa comunicación al Ministerio de Sanidad, a "modular, flexibilizar y suspender la aplicación de los derechos y medidas previstas en los artículos 5, 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine". Esta delegación genérica infringe la única delegación singular prevista por el citado artículo 9 e, incluso, la sobrepasa al atribuir a cada una de las 19 autoridades delegadas la aplicación modulada, flexible y, sobre todo, la suspensión del estado de alarma. Esta competencia de suspensión de dicho estado de alarma se encuentra atribuida de modo implícito al Gobierno, pues él es quien determina el cese o la renovación de este estado con la autorización del Congreso.

3ª ilegalidad: como ya se ha destacado, el plazo de la prórroga del estado de alarma es de seis meses. Contrariamente, el artículo sexto dos de la LOEAES dispone que el plazo del estado de alarma "no podrá exceder de quince días" y, en caso de prórroga, dicho decreto podrá establecer solo el alcance y las condiciones de esta, pero no un periodo de duración diferente.

4ª ilegalidad: el artículo 14 del decreto analizado dispone que durante este plazo de seis meses el presidente solo deba comparecer ante el Pleno del Congreso de los Diputados cada dos meses y el ministro de Sanidad solicitará su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo de dicha Cámara Baja una vez cada mes. En sentido opuesto, el artículo octavo uno de la LOEAES impone al presidente del Gobierno dar cuenta al Congreso cada vez que se declare o, en su caso, se prorrogue el estado de alarma cada 15 días. Y, sobre todo, omite cualquier referencia del Ministro de Sanidad.

5ª ilegalidad: el artículo 14 del Decreto 956/2020 faculta a la Conferencia de presidentes autonómicos, transcurridos cuatro meses de la prórroga, formular una propuesta de levantamiento del estado de alarma, previo acuerdo favorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. De nuevo hay que resaltar que el artículo sexto de la LOEAES hace depender la propuesta de prórroga del Consejo de Ministros y la consiguiente autorización del Congreso de los Diputados, pero sin mención alguna de dicha Conferencia y Consejo. La conclusión es obvia, la intervención de estos dos órganos es contraria a la competencia exclusiva del Consejo de Gobierno y del Congreso de los Diputados establecida en dicha Ley Orgánica.

6ª ilegalidad: la disposición adicional primera de la regulación decretal vigente garantiza todo proceso electoral autonómico durante su vigencia del modo siguiente: "La vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas". De este modo, el texto de prórroga del estado de alarma sometido a la autorización del Congreso de los Diputados por el Gobierno —con la incorporación de las propuestas del Grupo Parlamentario Republicano de Esquerra y el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)— blinda las elecciones legislativas de Cataluña, convocadas posteriormente para el 14 de febrero de 2021. Esta disposición decretal es nula en la medida que vulnera la competencia atribuida por el Estatuto de Autonomía al Gobierno de la Generalitat para la disolución del Parlamento y convocatoria de elecciones catalanas. En este sentido, por el Decreto 147/2020, de 21 de diciembre, se disuelve el Parlamento y se convoca las elecciones para el día 14 de febrero de 2021. La ilegalidad denunciada es obvia, pues la competencia de convocar las elecciones al Parlamento de la Generalidad la tiene atribuida el Gobierno de esta por los artículos 56.4, 66 y 67.3 del propio Estatuto de Autonomía. Así pues, la disposición adicional primera analizada, además de ser temeraria por asegurar los comicios con independencia de la intensidad de la pandemia y los consiguientes efectos negativos tanto para el normal desarrollo electoral como para propia salud pública, invade las competencias de la propia Generalidad, que obliga a una reforma previa de dicho Estatuto.

La irresponsabilidad rotulada es no cumplir con la responsabilidad de los poderes por sus actos, prescrita en el artículo 106.2 de la Constitución

La irresponsabilidad rotulada es un incumplimiento de la responsabilidad de los poderes públicos por sus actos, prescrita en el artículo 106.2 de la Constitución de modo claro e inequívoco. Y es preciso destacar que esta responsabilidad no se encuentra exceptuada durante el estado de alarma, pues el propio artículo tercero dos de la LOEAES reitera que "quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes". Tres clases de responsabilidad de los poderes públicos han sido institucionalizadas en nuestro ordenamiento jurídico: la responsabilidad patrimonial, penal y política; y la dificultad mayor de las dos primeras es demostrar el nexo causal entre la lesión recibida y la actividad pública productora de dicha lesión o muerte; sin embargo, este nexo causal ya ha sido reconocido.

La pregunta obligada es esta: ¿han actuado de modo irresponsable las autoridades competentes durante el estado de alarma? La respuesta es positiva. Las tres sentencias condenatorias confirmadas por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón: Sentencias 405/2020, de 22 de septiembre; 481/2020, de 20 de octubre de 2020, y 497/2020, de 30 de octubre de 2020 así lo demuestran. Las resoluciones jurisprudenciales citadas consideran como cosa juzgada que los organismos autónomos sanitarios de la Diputación General de Aragón infringieron la normativa nacional e internacional epidemiológica; que ellos mismos reconocieron que el personal sanitario adoleció de la insuficiencia o escasez de los equipos de protección personal; que, a pesar del riesgo de contagio, los empleados sanitarios continuaron desempeñando su trabajo; y que, en consecuencia, deben proveer de dichos equipos a su personal sanitario. Más allá de la obligación del aprovisionamiento posterior de los equipos adecuados por las autoridades sanitarias, la onda expansiva de esta jurisprudencia alcanza la responsabilidad penal y las consiguientes indemnizaciones por los daños producidos. En efecto, el Código Penal, en sus artículos 316 y 317, responsabilizan a "los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses". Y el siguiente fragmento citado expande aún más esta responsabilidad penal, pues, "cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado". De este modo, un gran número de personal sanitario o de sus familiares podrán exigir a los tribunales la responsabilidad penal de las autoridades sanitarias y sus consiguientes indemnizaciones por la muerte o contagio sufrido en el trabajo por carecer del equipo adecuado de protección.

A esta responsabilidad patrimonial y penal de las autoridades competentes por los perjuicios y muertes ocasionadas como empleadores de su personal sanitario, hay que adjuntar la responsabilidad política ejercida por los ciudadanos a las autoridades competentes mediante sus críticas orales o escritas y, sobre todo, con sus votos en las correspondientes elecciones.

La pregunta obligada es esta: ¿han actuado de modo irresponsable las autoridades durante el estado de alarma? La respuesta es positiva

La ineficacia denunciada demanda conocer tres medidas capitales adoptadas por el Gobierno a fin de "contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2": dos comisivas y una omisa.

La primera es la 'cogobernanza': ¿puede ser eficaz el 'marco de cogobernanza' puesto en práctica por la regulación vigente del estado de alarma? El concepto de cogobernanza no existe en el diccionario y, por tanto, es un término inventado. Esta cogobernanza, entendida como la acción conjunta del Gobierno y las 19 autoridades autonómicas delegadas, se asienta en una doble contradicción: la cogobernanza no es posible en nuestro Estado autonómico, pues esta atribución competencial a 19 autoridades imposibilita la más elemental separación de ambas competencias y la consiguiente responsabilidad de cada uno de ellas; y, sobre todo, resulta ridícula la cogobernanza del Gobierno de la Nación con las autoridades delegadas, cuyas hipotéticas competencias han sido delegadas por el propio Gobierno y, en consecuencia, dependen de la voluntad de este.

La segunda es la referida al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud —CISNS—. ¿Cómo se viene ejerciendo esta cogobernanza? Mediante la puesta en práctica de este organismo ajeno al estado de alarma: el CISNS, previsto por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, fue creado como un órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas y de la Administración General del Estado. Y, dado que estas Administraciones tienen competencias propias en materia de salud, los acuerdos de este Consejo deben plasmarse "a través de recomendaciones que se aprobarán en su caso por consenso". De este modo, ningún acuerdo vinculará a cualquier Comunidad Autónoma si esta no presta su conformidad con dicho acuerdo, dada la titularidad de su propia competencia en esta materia. En conclusión, el ministro y los consejeros autonómicos del CISNS están empleando una institución inapropiada y estéril, pues durante el estado de alarma es el Gobierno quien tiene la competencia exclusiva para regular y dirigir el ejercicio del covid-19.

La práctica del estado de alarma por las 19 autoridades delegadas en el marco establecido decretalmente las ha convertido en auténticos reinos de taifas. De modo ejemplificado: de conformidad con sus decretos correspondientes, durante las fiestas navideñas de 24 a 6 de enero, nueve Comunidades Autónomas se encontraban confinadas en su totalidad, dos parcialmente y algunas otras con confinamientos totales y parciales; los toques de queda oscilaban entre las 22 y 24 horas, aunque cada una de estas autoridades los establecía a las 22, 23 o 24 horas. Las cifras de las reuniones familiares era entre cuatro, seis y 10 personas, aunque alguna de ellas no incluían en esta cifra a los niños menores de 10 años; y, de igual modo, las residencia de mayores ofrecieron regulaciones bien diferentes; pues algunas permitieron a sus residentes visitar a sus familiares durante todas las vacaciones, mientras que otras las limitaban a siete días o a un número no inferior a cinco y, de modo general, prescribían un test a su vuelta a la residencia.

La transparencia de los nombres de los Comités son conocidos. España carece de uno y, en consecuencia, prescinde del criterio científico

Basándome en los resultados comparados de Francia, Italia, Alemania, Reino Unido y España sobre el número de fallecidos en estos países publicados por la universidad estadounidense de Johns Hopkins, a 22 de enero de 2021, se ofrecen las cifras siguientes: con la cautela obligada en estos casos, Francia ofrece 108 fallecidos por cada 100.000 habitantes; Italia, 140; Alemania, 61; Reino Unido, 141; y España, 182. Se ha de precisar que la cifra de muertes ofrecida por parte de España es la suministrada por el Instituto Nacional de Estadística y no la del Ministerio de Sanidad; pues este contabiliza solo a los fallecidos diagnosticados que han dado positivo por el covid-19, mientras que el INE ofrece a todos aquellos que se certifica como causa de defunción el covid-19 en los registros civiles.

La tercera medida es omisa. Este dato de capital importancia no debe ser silenciado: frente a los cuatro Estados nominados, España no ha nombrado ningún comité o grupo de expertos sobre el covid-19. Contrariamente, Francia ofrece la existencia de un Comité Científico covid-19, formado por 11 miembros y presidido por el prestigioso inmunólogo Jean-François Delfraissy. Italia lo ha hecho con el Comité Técnico y Científico, compuesto por 20 especialistas; Alemania cuenta con el asesoramiento del Instituto Robert Koch —agencia federal e instituto de investigación responsable de la prevención de enfermedades— así como de la Academia Nacional de Ciencias Leopoldina e incluso la Canciller cuenta con el asesoramiento del prestigioso inmunólogo Christian Drosten, director del Departamento de Virología del Hospital Charité de Berlín; y el Reino Unido ha respondido con el Grupo Asesor Científico para Emergencias, compuesto por 25 expertos.

La transparencia de los nombres de estos comités o grupos así como de sus informes son conocidos por los ciudadanos. España carece de dicho comité o grupo de expertos y, en consecuencia, ha prescindido de todo criterio científico en el momento de declarar y prorrogar el estado de alarma. A su vez, el Gobierno ha carecido de este apoyo científico para programar la detención de esta pandemia. La conclusión obligada ante la ausencia de tales datos científicos es la siguiente: el Gobierno ha hecho de su capa un sayo; aunque en este caso su propio sayo ha sido el de permanecer en el poder, prescindiendo de la Constitución, de las leyes, de la ciencia y de la salud pública.

Antonio Martínez Marín