Dudas de la reforma hipotecaria: prohibir las deducciones a los bancos es inconstitucional
El Gobierno prohíbe que los bancos puedan deducirse el gasto del AJD para los préstamos hipotecarios, lo que supone una anomalía en el impuesto de sociedades
La rocambolesca historia del ‘impuesto hipotecario’ (impuesto sobre actos jurídicos documentados, AJD) podría no haberse acabado todavía. Tras el insólito cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo, corregida en apenas dos semanas, llega ahora una reforma legislativa del Gobierno que amenaza con terminar ante el Tribunal Constitucional. El motivo es que el Ministerio de Hacienda ha decidido modificar el impuesto sobre sociedades para que los bancos no puedan deducirse el gasto de pagar este impuesto, algo que genera dudas jurídicas a muchos abogados fiscalistas, que prevén el origen de un nuevo conflicto entre Hacienda y la banca.
A partir del sábado, paga la banca
El Gobierno reaccionó con rapidez ante la crisis desatada por el Tribunal Supremo y consiguió limitar el enfado en algunos sectores de la población. Sin embargo, en materia tributaria, la letra pequeña es tan importante como las intenciones. Y lo que en inicio era un intento de hacer pagar a los bancos la factura íntegra de este impuesto, se puede convertir en un contratiempo legal para el Gobierno.
El problema es sencillo. El Gobierno modificará el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que es el que determina los gastos que las empresas no se pueden deducir. Ahí añadirá el pago del AJD en los préstamos hipotecarios como gasto no deducible. De esta forma, este impuesto, que ahora tendrán que abonar los bancos, no reducirá la base imponible de las entidades. Con esta medida, el Ejecutivo se asegura de que no vaya a perder recaudación por el cambio del sujeto pasivo del impuesto, ya que, de lo contrario, los bancos emplearían este gasto para reducir su pago en sociedades.
Los bancos tendrían que pagar el mismo impuesto sobre sociedades con un beneficio menor, lo que genera dudas constitucionales
El problema es precisamente ese: algunos juristas consideran que el impuesto estaría gravando una ausencia de capacidad económica, lo que atentaría contra el artículo 31.1 de la Constitución española, que determina que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo”. El hecho de prohibir la deducción de un gasto supondría que los bancos tendrían que pagar el mismo impuesto sobre sociedades con un beneficio menor, lo que genera dudas constitucionales.
“Este cambio normativo tiene un serio riesgo de inconstitucionalidad e introduce muchísima incertidumbre jurídica”, alerta Francisco de la Torre, inspector de Hacienda y diputado de Ciudadanos. En su opinión, “lo que harán los bancos es presentar su liquidación del impuesto sobre sociedades e inmediatamente después, recurrirla”.
La justificación de la no deducibilidad se complica si se tienen en cuenta otros dos factores importantes. El primero es que el resto del AJD y el ITP que lo acompaña (impuesto sobre transmisiones patrimoniales) sí son deducibles. Esto dejaría al impuesto hipotecario como una anomalía dentro del tributo. “Es un tipo de impuesto que quien lo paga se puede deducir de este impuesto, tanto el particular como el mercantil”, explica Rafael García Millán, socio responsable del Departamento Fiscal de Cremades & Calvo-Sotelo. “En mi opinión, sería una injusticia, ya que sería la única variable del impuesto de ITP y AJD que no sería deducible”.
En mi opinión, sería una injusticia, ya que sería la única variable del impuesto de ITP y AJD que no sería deducible
Además, existe otro problema respecto a la no deducibilidad del impuesto hipotecario. Este tributo supondrá un gasto obligatorio en el que tendrán que incurrir los bancos para realizar su negocio. “Es normal que se cuestione su idoneidad, dado que ese gasto está relacionado con la actividad económica de la entidad”, explica un abogado fiscalista. Precisamente, la Ley del Impuesto sobre Sociedades determina que los gastos deducibles son aquellos relacionados con la actividad de la empresa, y este será uno de ellos, ya que será un coste vinculado a la concesión de hipotecas.
Además, las empresas pueden deducirse el resto de impuestos en los que incurren en el ejercicio de su actividad, como son el IBI, el IVA e incluso las cotizaciones a la Seguridad Social. De ahí que este cambio normativo vaya a ser una excepción a la norma del impuesto sobre sociedades.
Más de 1.100 millones
Según los cálculos del sindicato de técnicos de hacienda Gestha, la recaudación del AJD sobre los créditos hipotecarios asciende a 1.150 millones de euros al año. Según las estimaciones de S&P, la factura ascendería a 1.250 millones. En cualquier caso, supondría una cantidad significativa, superior al 10% del beneficio estimado para el sector financiero en 2018, lo que invita a pensar que la banca pueda pleitear contra este cambio legislativo del Gobierno.
Una entidad nacional cuyo negocio esté centrado en la concesión de hipotecas vería sensiblemente reducido su beneficio como consecuencia de este cambio normativo, pero la cuantía que tendría que pagar en el impuesto sobre sociedades sería la misma. De ahí las dudas derivadas sobre el respeto de la capacidad económica.
Expandir
La deducibilidad del impuesto sobre actos jurídicos documentados generaría un importante agujero en el impuesto sobre sociedades. En definitiva, la recaudación neta caería por culpa de este cambio de sujeto pasivo. Para evitar este escenario, el Ministerio de Hacienda ha optado por prohibir esta deducibilidad, aunque ahora introduce más inseguridad jurídica. “Si lo que querían era garantizar la recaudación, podían haber subido el tipo impositivo, que no hubiese generado ninguna duda legal”, remarca De la Torre.
Esta reforma exprés del AJD y del impuesto sobre sociedades figura en el BOE de este viernes y entrará en vigor el sábado. Sin embargo, todavía tendrá que pasar el trámite parlamentario en el que el Congreso tiene que aprobar el real decreto-ley. Los grupos políticos están de acuerdo con el fondo: que sea la banca quien pague este tributo, pero las dudas formales podrían cambiar el sentido del voto de los grupos.
Los bancos intentarán elevar el precio de sus nuevas hipotecas para que no tengan que absorber toda la carga del impuesto
La agencia de calificación S&P considera que los bancos “intentarán elevar el precio de sus nuevas hipotecas para que no tengan que absorber toda la carga del impuesto”. Por su parte, el Gobierno ha advertido de que vigilará de cerca el precio de las hipotecas y de las comisiones bancarias para garantizar que se cumplen las normas de la competencia y que las entidades no pactan incrementos de sus tarifas.