El lío de los derechos históricos

Trato este asunto para mostrar, una vez más, que sin conocer la historia no podemos comprender el presente, y que sin comprender el presente no podremos tomar decisiones sensatas. Esta es la tesis que intenté demostrar pormenorizadamente en 'Biografía de la humanidad', una de cuyas líneas más apasionantes es la tenacidad con que se han intentado legitimar los derechos, y los variados modos de hacerlo. El Tribunal Constitucional acaba de paralizar la Ley de Actualización de los Derechos Históricos de Aragón. Los 'derechos históricos' fueron objeto de largas discusiones durante la elaboración de la Constitución. Al final, se aceptaron para las comunidades forales (País Vasco y Navarra), en la Disposición Transitoria Primera, pero los han reclamado también otras comunidades.

En 2010, el Tribunal Constitucional sentenció que la referencia a los derechos históricos del pueblo catalán no es fundamento jurídico del autogobierno de Cataluña. Muchos expertos piensan que no se debieron incluir en la Constitución, porque queriendo resolver un problema iban a provocar más. García Pelayo, primer presidente del Tribunal Constitucional, creía que era un anacronismo introducir en la Constitución “la denominación, extravagante en nuestra época, de derechos históricos”, relacionada con “los movimientos tradicionales y reaccionarios del siglo XIX, frente a las tendencias racionales y progresistas”. Algunos pensaron que había sido una decisión tomada bajo la presión terrorista.

¿Derechos universales o nacionales?

Intentaré contagiarles mi pasión por la historia, contándoles la de este complicado tema. Uno de los padres de la Constitución, Miguel Herrero de Miñón, era y es defensor de los derechos históricos. Se declara fervoroso partidario de la escuela histórica del derecho, un movimiento de filosofía del derecho nacido en Alemania en el siglo XIX, encabezado por Savigny. Este mantenía que la única fundamentación del derecho es la historia, el derecho consuetudinario. Para mis lectores neoliberales, es la misma posición que defendió posteriormente Hayek. En realidad, se trata de una postura muy antigua. Los nobles ingleses que en 1215 forzaron a Juan sin Tierra a firmar la Carta Magna apelaban a derechos antiguos para limitar el poder del rey. Pero este argumento en defensa de las libertades se integró en un 'sistema ideológico oculto' al pasar a Alemania. Como señalan los irónicos ingleses hablando de la filosofía continental, sufrió “la ebriedad de las grandes profundidades”. Savigny no solo funda el derecho en la historia, sino que lo funda en el 'espíritu del pueblo' (Volkgeist), el gran legislador. Enlaza así con Herder y Fichte y con el movimiento romántico.

La escuela histórica se oponía frontalmente a la teoría ilustrada del derecho, que lo hacía depender de la razón. Los ilustrados pensaban que los derechos eran universales y que el 'pueblo' era un conjunto de individuos. Los historicistas, por el contrario, creían que los derechos eran nacionales, y el 'Pueblo' una entidad abstracta superior. En ese 'sistema oculto' cada partidario de los 'derechos históricos' incluyó lo que le parecía más fundamental para su 'nación'. Por ejemplo, el nacionalismo vasco de Sabino Arana introducía la noción de raza y la idea de Dios. 'Dios y ley antigua' era su lema. Para ser exactos, no era Dios sino el catolicismo lo que consideraba esencial, pues si los vascos no fueran católicos, afirmaba, "renegaría de mi raza: sin Dios, no queremos nada".

Los nacionalistas admiten que la soberanía radica en el pueblo, pero piensan que es un concepto abstracto y que el suyo no coincide con el español

El caso es que Herder, Fichte y Savigny —nombres lejanos para la mayoría de los españoles— influyeron en el modo de tratar los conflictos autonómicos en la Constitución española, y por lo tanto en nuestro presente. Sorpresas del pasado. El Partido Nacionalista Vasco fue el primero en reclamar que se reconocieran “los derechos que le correspondían en virtud de su historia”. Lo mismo reclamó Navarra. La Constitución aceptó estos dos casos. Otras comunidades también hicieron mención a su legitimidad histórica en sus estatutos de Autonomía.

¿Cuál es el problema? La aceptación de unos derechos preconstitucionales, que tienen que ver con el autogobierno. Los que defienden que esos presuntos derechos debían haber sido abolidos por la Constitución aducen que no eran derechos democráticamente fundados, lo que, sin duda, es cierto. Pero tampoco la Constitución puede desligarse de todo fundamento histórico, porque es la historia la que determina el 'sujeto constituyente'. La Nación española o el Pueblo español son previos a la Constitución, no aparecen con ella. Desde las revoluciones del XVIII, las constituciones son la herramienta jurídica para que 'naciones sociales, culturales o étnicas' pasen a ser 'naciones políticas' configuradas como Estado. Antes, la palabra 'nación' designaba la procedencia, y era el término 'Reino' el que designaba la totalidad política. Los nacionalistas defienden que como “nación cultural o étnica” tienen derecho a darse su propia Constitución. En esta pugna llevan siglos. Admiten que la soberanía radica en el pueblo, pero a renglón seguido dicen que Pueblo es una entidad abstracta con derechos superiores, y que su pueblo no coincide con el español.

¿Acaso la historia de España tiene menos fuerza jurídica que la historia del País Vasco o de Cataluña? Nos encontramos ante un problema

En este sentido, la apelación a los derechos históricos preconstitucionales de las distintas nacionalidades no me parece convincente, porque también la nación española puede apelar a los suyos. ¿O es que la historia de España tiene menos fuerza jurídica que la historia del País Vasco o de Cataluña? Se abre así una incierta pugna entre historias, de difícil conclusión, porque la historia no legitima derechos, solo sirve para comprenderlos. No obedece a un diseño racional, sino a una sucesión de azares y chapuzas.

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José Antonio Marina

La apelación a los derechos históricos no basta para resolver los conflictos planteados por los deseos secesionistas, ni los argumentos de los no secesionistas. En la ley aragonesa paralizada, se afirma que el Reino de Aragón aparece en 1035. En las proclamas españolistas se habla de la unión del reino visigodo y de Leovigildo. Gustavo Bueno, en la defensa que hizo de la nación española, mencionaba el comienzo asturiano de la reconquista como origen de una tradición ininterrumpida. No creo que la apelación a la precedencia temporal vaya a resolver el problema.

¿Hay una solución?

Entonces, ¿no hay solución racional del conflicto? ¿Solo puede resolverse por la desaparición de los deseos de independencia, o por una acción de fuerza en un sentido u otro? Creo que hay una solución respetuosa con la historia y con los derechos fundamentales también preconstitucionales, recogidos en la 'Declaración de derechos humanos', pero que nos exige a todos bajar el tono heroico, y poner en cuarentena nuestras certezas emocionales. En su fundamento, los derechos fundamentales son individuales. Quien tiene derecho a la autodeterminación no es un pueblo, sino los individuos que componen ese pueblo, y que pueden tomar decisiones colectivas. Pero los derechos fundamentales solo pueden ejercitarse de manera comunitaria, teniendo que coordinarse con los de otros ciudadanos. Por ejemplo, el derecho a la vivienda es universal, pero el modo de ejercer ese derecho depende de la coordinación con otros derechos, como el de propiedad. El ejercicio del derecho personal a la autodeterminación tiene que contar con el del resto de personas implicadas. Eso nos conduce a la situación que ya he comentado en otras ocasiones.

En el conflicto independentista se enfrentan tres derechos: el de los independentistas a querer separarse, el de los no independentista a no querer hacerlo y el del resto de los ciudadanos españoles que resultan afectados por esta decisión. La solución no está en eliminar alguno de esos derechos, sino en hacerlos compatibles. Es lo que he llamado 'solución canadiense'. Vale la pena seguir pensando en ese asunto, pero ya es hora de terminar este largo artículo. Pueden seguir en mi blog.