Los afectados por 'swaps' hipotecarios se imponen en los tribunales: así se defienden

Los datos, hasta la fecha, son abrumadores. De las 475 sentencias por demandas contra entidades financieras presentadas por particulares y pymes para la anulación de los productos llamados 'swaps' o 'clips' hipotecarios' -intercambio de tipos de interés en las hipotecas- 403 son en su contra y sólo 72 a favor. Según los datos de  la Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (Asuapedefin), únicamente tres han llegado al Tribunal Supremo ya que los recursos de casación están limitados a cantidades superiores a los 150.000 euros, según los datos de la asociación.

¿Cuáles son las estrategias de los abogados a la hora de defender a sus clientes?

Los expertos consultados por El Confidencial hablan de tres vías, siendo la tercera que se comenta la que mejores resultados está dando ante los tribunales.

1.- Por condiciones generales de la contratación o por publicidad engañosa. “Es la vía que se ha seguido principalmente en las demandas por las cláusulas suelo de las hipotecas y van por el juzgado de lo mercantil”, explican Elena Ordúñez y Marta Torres, abogadas del despacho Legal & Media. “Hablamos de contratos redactados unilateralmente sin capacidad de negociación por parte del cliente o de contratos firmados en base a informaciones o publicidad engañosa”. En su opinión no es la vía que está dando los mejores resultados a los afectados.

2.- Buscando amparo en la Ley de Consumidores y Usuarios. “Esta vía tiene difícil defensa cuando quien ha firmado un swap es una sociedad mercantil”, aclara Santiago Viciano, socio del despacho de abogados Viciano y Álvaro / V Abogados. La vía en este caso es la civil.

3.- Por vicios del consentimiento. “Hablamos de situaciones que han provocado que el cliente no sea consciente de los riesgos a los que se enfrentaba con la contratación del producto”, explican Elena Ordúñez y Marta Torres. “Los bancos tenían un deber de información con ese cliente no sólo sobre la naturaleza real del producto sino sobre el riesgo real de la operación”.

Economistas, pequeñas empresas...

Esta última está siendo la vía de defensa que mejores resultados está consiguiendo ante los tribunales. Pero, ¿cuál es el perfil de los afectados y, la defensa, es la misma para todos ellos?

Los abogados con los que ha hablado El Confidencial destacan que han sido muchos y de muy diferentes perfiles. La página web nomasclips.es recoge más de 700, de los cuales la mayoría -cerca del 70%- son particulares y el resto, pequeñas y medianas empresas. 

“Hay economistas, ciudadanos de a pie, pymes… Todos son caras de una misma moneda”, explica Viciano. Aunque casi todos tenían denominador común. “Generalmente había una relación de confianza con el cliente que, además, era un buen pagador. Los bancos no se arriesgaban y, precisamente amparándose en esta relación de confianza, colocaron estos productos”, según Ordúñez y Torres. Según esta web, el 22% de los afectados aseguraba mantener una relación de más de 10 años con la entidad financiera, más del 30% de 4 a 10 años y más del 15%, por entre dos y tres años.

Por otra parte, los abogados destacan cómo la contratación de los 'swaps' hipotecarios -contratados fundamentalmente entre 2007 y 2008- era obligatoria a la hora de firmar una hipoteca o una línea de crédito.

"Tanto en unos casos como en otros, el banco tenía la obligación de trasladar a su cliente toda la información del producto antes de firmar y en el momento de hacerlo. Lo que ha ocurrido es que no sólo les han omitido información, dado que los clientes pensaban que estaban contratando un seguro que les protegería contra las subidas de los tipos de interés, sino que no les han contado qué pasaría si estos bajaban”, comentan los abogados. 

"El procedimiento judicial busca que los tribunales declaren nulos de pleno derecho estos contratos y que devuelvan al afectado el dinero que se les ha quitado, más intereses", explican los abogados. 

Motivos de nulidad

Para conseguir la nulidad, la defensa no sólo está alegando que sus clientes firmaban pensando que estaban contratando un seguro que les protegiera contra las subidas de los tipos de interés, sino que se trata de productos financieros muy complejos, difíciles de explicar, incluso por quien se los comercializó. "No es raro que un juez pregunte al director de la oficina bancaria o al empleado que vendió en 'swap' que explique su funcionamiento", explican Ordúñez y Torres. 

"Para considerar que un producto es complejo, su mecánica de cálculo debe ser difícil y su volatilidad muy elevada", añade Viciano. "Quienes los comercializaron no hablaron a los clientes del peor escenario posible. De hecho, mientras las liquidaciones fueron positivas los clientes ni se imaginaban qué tipo de producto habían contratado. La sorpresa se produjo cuando bajaron los tipos de interés y las entidades comenzaron a cargarles liquidaciones muy elevadas en comparación con los beneficios que habían obtenido mientras los tipos subían. No hay una proporcionalidad entre las ganancias y las pérdidas".

Además, los abogados alegan en este tipo de contratos la ausencia de un test de idoneidad o de conveniencia que permitiera determinar el perfil del inversor dado que valora si un cliente está capacitado o no para asumir riesgos. "Los 'swaps' firmados antes de diciembre de 2007 no estaban obligados a llevar este test. Lo que cambió con la normativa Mifid", explica Viciano.

Esta transposición de la normativa europea también ampara a las pymes con una facturación de menos de ocho millones de euros a las que no presupone experiencia en este tipo de productos. 

Pasos previos a seguir

La primera recomendación de los abogados es recabar toda la información  posible en torno a la contratación de dichos productos: quién ofreció su contratación, cómo se desarrolló la firma del contrato, correos cruzados con el banco a propósito del producto contratado, así como los conocimientos financieros del cliente… El plazo para reclamar la nulidad de estos contratos tiene caducidad. Hay cuatro años para presentar acciones legales desde el pago de la última de las liquidaciones negativas.

Aunque no es obligatorio, aconsejan acudir al Servicio de Atención al Cliente (SAC) de la entidad. Aunque se trata de un mero trámite, los expertos destacan su importancia dado que interponer una queja es necesario para poder reclamar ante el Banco de España o para la propia defensa ante los tribunales. “No te van a dar la razón, pero su contestación nos sirve a los abogados para la defensa del afectado”.

Sobre la conveniencia o no de recurrir al Banco de España, los abogados destacan pros y contras. “El cliente corre el peligro de que el Banco de España se pronuncie a favor de la entidad financiera. Sin embargo, si no es así, ya contamos con un informe pericial, cualificado y gratuito con el que ir ante los tribunales”, explica Viciano. 

Por otra parte, desde la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) destacaban hace casi dos años el cambio de criterio experimentado por el organismo que preside Miguel Ángel Fernández Ordóñez. "Hasta el pasado mes de agosto de 2009, las resoluciones emitidas respondiendo a quejas de los clientes por la comercialización de permutas, ‘swaps’ y ‘clips’ eran habitualmente favorables a estos. El supervisor  reconocía que se habían producido defectos en la comercialización y que no se había informado adecuadamente al cliente sobre el coste de las liquidaciones en caso de bajada de los tipos, así como el coste final que debía asumir si quería cancelar el producto". 

Sin embargo, esta tendencia parece haberse modificado a partir del pasado verano. "Ahora, el Banco de España asegura que no puede valorar si la entidad informó adecuadamente al cliente, y remite a éste a los tribunales de Justicia".