Legalidad versus oportunidad: sobre las cuentas opacas suizas del HSBC

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Jesús Santaella* 25/06/2010

Se veía venir. Desde que en 2007 adquirió singular notoriedad Hervé Falciani, un empleado de la filial suiza del HSBC, estaba cantado que más pronto o más tarde aquel listado, primero de no más de diez cuentas y luego de más de diez mil, tendría sus consecuencias. Aquel Robin Hood del siglo XXI se había hecho, y –dicen-, subastado al mejor postor, con un peculiar fichero informático que permitíría obviar cualquier suerte de numeración y claves para acceder a la titularidad real de las cuentas domiciliadas en aquella entidad de ciudadanos y entidades alemanas, francesas, italianas, españolas, colombianas, etc. Parte de aquella información llegó a poder de las autoridades alemanas y suscitó en aquel país como siempre un interesante debate sobre la legitimidad de su origen a la hora de administrar sus consecuencias. En Bonn llovía sobre mojado porque sus servicios de inteligencia ya habían adquirido antes otros listados de cuentas opacas en Liechtenstein.

Ahora se confirma que la totalidad de aquella información del HSBC fue obtenida –no se sabe bien cómo ni de qué suerte- por Francia que la ha trasmitido a la Agencia Tributaria española, eso sí en escrupuloso cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de intercambio de información sobre datos fiscales. Y seguramente y con anterioridad también a Italia, que ha propiciado seguro que como consecuencia de ello diversas fórmulas de amnistía fiscal. La entidad financiera afectada, por boca de su presidente, hubo de reconocer la realidad del hecho en marzo pasado, luego de haberla ninguneado dos años antes. Y desde 2007 hasta hoy, tres años después, hemos asistido a un pulso progresivo en torno al mantenimiento o no del secreto bancario en Suiza.

Y, entre estos polvos, aparecen ahora nada menos que 3.000 cuentas de españoles en el HSBC a los que la AEAT les requiere para que regularicen su situación tributaria con la advertencia de las eventuales responsabilidades incluso de orden penal caso de no atender la amable y singular invitación, con gran escándalo de la Asociación de Inspectores que denuncian “trato de favor” a las grandes fortunas tradicionalmente evasoras y defraudadoras y nada solidarias con los sacrificios que la salida de la crisis financiera exige y exculpatoria respuesta de la Dirección de la AEAT que nada excluye de momento en el caso al que no descarta aplicarle el trato general. Si no me equivoco no hay trato de favor en este caso, aunque desde luego el supuesto al que asistimos es singular hasta el extremo tal vez de que el caso HSBC sea el inicio de una nueva etapa que merezca algunas reflexiones.

La lucha contra los paraísos fiscales y el secreto bancario en Suiza

Desde hace años el fenómeno de la evasión fiscal y la lucha contra los llamados paraísos fiscales se ha concebido como una preocupación paralela a la sucesiva implementación de medidas favorecedoras de la globalización económica. No parecía razonable, en términos de respeto a las reglas del juego, fomentar la libertad de comercio y de circulación de capitales y simultáneamente ignorar las conductas desleales de quienes al abrigo de refugios más o menos artificiales hacían “dumping” fiscal. La transparencia fiscal, al menos desde 2002 en que por la OCDE se adoptó el modelo de convenio para evitar la doble imposición, ha venido a erigirse en una suerte de objetivo que con ocasión de la crisis financiera de 2008, y como consecuencia de los extraordinarios costes que a todos ha supuesto recapitalizar con fondos públicos el maltrecho sector financiero, ha sido llamado al primer plano de la actualidad.

De ahí su presencia constante en las cumbres del G20 de Washington, Londres, Pittsburgh y la de Toronto de los próximos días como modo de reflexión y acuerdo internacional. Y por eso, y por la permanente presión ejercida por el Forum mundial en la materia, desde 2.008 hasta ahora ha venido adelgazando, con la aplicación del criterio de los 12 CDI, el número de paraísos fiscales en la lista de la OCDE hasta el extremo de no incluir a la fecha jurisdicción alguna que no se haya obligado a respetar aquella norma internacional, con independencia de que subsistan todavía algunas que pese a su reconocimiento no la hayan puesto en práctica.

Y Suiza ha sido un caso paradigmático. Si no me equivoco, lo que está en cuestión a la hora de respetar o no las reglas del juego en el marco de una economía globalizada en términos de transparencia fiscal es ni más ni menos que la propia permanencia en la comunidad financiera internacional. Y las entidades financieras suizas no pueden permitirse la ausencia en los mercados internacionales. Fue sin duda primero el caso de las 4.450 cuentas de ciudadanos USA en la UBS y la firme actuación de los Tribunales y la Administración americanos con la consiguiente advertencia a la UBS en torno a la prohibición de actuación en aquellos mercados. Pero también la paralela firma en 2005 del Convenio con la UE sobre retención por rendimientos obtenidos por residentes en la UE hasta el máximo del 35% que entrará en vigor el próximo año, con ingreso del 75% de lo recaudado a favor del Estado de origen. Y, en marzo de 2009, el reconocimiento del artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE con abdicación de la artificiosa distinción entre fraude fiscal y evasión fiscal. Y en los últimos meses la ampliación de los Convenios sobre doble imposición casualmente con Alemania y Francia para suministrar a futuro y sin restricciones datos de relevancia fiscal. Y el pasado día 13 de junio la ratificación de la información a facilitar a USA y otros Estados con la convocatoria de referéndum ad casum.

Es cierto que el secreto bancario sigue en vigor en cuanto desarrollo del derecho a la vida privada tal y como se reconoce en la Constitución helvética, pero cada vez con más excepciones y entre ellas la imprescindible colaboración entre Estados a la hora de perseguir a los insolidarios fiscales. Si la preeminencia de la banca suiza en su momento se cimentó en el escrupuloso y absoluto respeto al secreto bancario, hoy por hoy va a tener que ser sustituida por la exclusiva eficiencia en el negocio porque con todos los matices que se quieran plantear, por mucho que se sostenga que la colaboración administrativa y/o judicial entre Suiza y el resto de los países se planteará caso a caso, aquel recurso ya no se sostiene. No se puede reivindicar el derecho a la igualdad en la libertad de comercio financiero y mantener simultáneamente una posición privilegiada a la hora de captar pasivo. Y más pronto que tarde, algunos sostienen que la ampliación del Convenio vigente con España podría suscribirse antes de final de año, eso también afectará a los titulares españoles de cuentas en Suiza.

La prueba ilícita, las necesidades recaudatorias y el aviso a navegantes

Ante esta situación los Inspectores de Hacienda se escandalizan por el requerimiento a los infractores ahora pillados tal vez en delito por la sobrevenida información cuando, según su criterio, procedería sin más la puesta en conocimiento de tales datos en el Juzgado de Guardia para la depuración de la responsabilidad pertinente. Seguramente la estricta aplicación de la legalidad justificaría tal decisión. Sin embargo, desde una perspectiva práctica no parece que el proceder de la AEAT en el caso, por otra parte ya percibido al menos desde marzo pasado en algunos despachos profesionales de Madrid, esté falto de justificación.

De momento el requerimiento practicado produce efectos interruptivos como mínimo respecto del ejercicio fiscal de 2.005. Y no prejuzga la legitimidad del origen de las actuaciones en función de una eventual invocación de ilicitud de la prueba, invocable por el sujeto pasivo imputado en su caso en el procedimiento penal. Ni tampoco, también en principio, la eventual exculpación que pudiera implicar la circunstancia de habérsele retenido al imputado en estos años el porcentaje previsto en el Acuerdo entre Suiza y la UE, con efectos desde el mismo 2.005 y entrega al Estado español en su día del 75% del mismo -26,3 millones de francos suizos en 2.009-, aunque la singularidad de la ejecución de tal convenio implicase entonces el anonimato del sujeto pasivo ahora sí identificado.

Ni, desde luego, la actitud en su momento de las autoridades suizas a la hora de cumplimentar los requerimientos en el orden administrativo y/o judicial para concretar las imputaciones, ya que no parece, con independencia del cambio de criterio que inspiran los nuevos CDI autorizados este mismo mes de junio por su Cámara baja, que vayan a aquietarse al viejo principio de que quién roba a un ladrón …pueda lavar la ilicitud original de la prueba en el caso. Cuestiones técnicas todas ellas de enorme calado y repercusión que han llevado nada menos que a Francia y a Alemania, a cambio de pactar nuevas conductas en el futuro con el Estado suizo, a renunciar a requerir datos de pasado sobre supuestos similares a los que ahora se plantea España.

Y al Estado español le conviene a corto plazo, siquiera sea para reducir el déficit público y cumplimentar los requerimientos de Bruselas, hacer caja a corto y asegurarse a medio y largo plazo nuevos ingresos y no embalsar meras expectativas en procedimientos judiciales que tienden a eternizarse –véase el caso de los afectados de Liechtenstein-. En ese contexto no puede entonces sino calificarse de prudente la actitud de la Agencia Tributaria española en el caso. Y no debe tampoco eludirse la consideración relativa al debate que se suscitaría, una vez imputados nada menos que tres mil relevantes patrimonios ante la Justicia española, en el orden del revanchismo social cuando más de catorce millones de españolitos deben sufrir en sus espaldas las consecuencias directas e inmediatas de la crisis que nos asola.

La consecuencia es que, si no en todos, sí en bastantes de los ahora afectados por la lista del HSBC la regularización voluntaria mediante las oportunas declaraciones complementarias con el recargo del 20% pueda ser una salida inteligente al problema suscitado que evite también desde su perspectiva enojosos trámites de bloqueo patrimonial. Y Hacienda, que somos todos, parece entenderlo así. Y, naturalmente, sin perjuicio de las razonables acciones en exigencia de responsabilidad por la culpa in vigilando del mismo HSBC respecto de su empleado, a las que razonablemente se aquietará esa entidad en quien también cabría advertir –sostienen algunos juristas- indicios de cooperación necesaria en los delitos imputados, exigible previo levantamiento del velo a la misma entidad radicada en España dados los vínculos existentes con la filial suiza. Vamos, que quizá a todos convenga cuanto antes extender un práctico manto sobre el precedente y asumir las consecuencias.

En los últimos tiempos es constante la demanda de los clientes a los despachos profesionales en orden a buscar fórmulas de inversión en entidades financieras solventes en el exterior y en divisas de trayectoria segura y estable en el futuro, junto a un afán de transparencia. Porque los mismos inversores ya han empezado a descontar, como parece facilitar ahora nuestra Agencia Tributaria, que la opacidad fiscal es otro más de los mitos que esta crisis ha contribuido a demoler. Ya nada volverá a ser lo mismo y no parece que se vislumbren nuevos Shangri La para el dinero es la respuesta que los clientes deben recibir.

*Jesús Santaella es abogado

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