FATCA: la ley del más fuerte

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Roberto Grau* 15/07/2011

EEUU ha aprobado una normativa para la obtención de información de relevancia fiscal que responde al nombre de FATCA (Foreign Accounts Tax Compliance Act) que ha pasado, seguramente, inadvertida para la mayoría de los futuros afectados a pesar de su extraordinaria trascendencia para los mercados.

La importancia de FATCA estriba en que ésta no consiste en la puesta en marcha de mecanismos de intercambio de información con otros países sino que, de repente, convierte (o trata de hacerlo) a una infinidad de entidades privadas de cualquier país del mundo en agentes de obtención de la información que interesa a la autoridad fiscal norteamericana.

En primer lugar, la nueva regulación supone una invitación a las entidades financieras establecidas fuera de EEUU (denominadas Foreign Financial Institutions o FFI) para suscribir un acuerdo con el Internal Revenue Service o, en su forma abreviada, IRS (el equivalente a nuestra Agencia Tributaria) por el que aquéllas se comprometerían a suministrar información a éste sobre ciudadanos norteamericanos y sus respectivas inversiones.

Conviene tener en cuenta que la norma adopta un concepto muy amplio de entidad financiera que alcanza no sólo a los bancos, sino a cualquier entidad que se dedique a la inversión y operativa sobre valores, commodities y derivados, tales como brokers, compañías de seguros y fondos de inversión, entre otros.

La entidad adherida al nuevo sistema deberá proporcionar información sobre todos los ciudadanos estadounidenses que sean titulares de cuentas en la institución no sólo de forma directa sino también a través de entidades interpuestas.

Peligrosa inversión

El sistema de suministro de información se completa con una peligrosa inversión de la carga de la prueba ya que, para que la entidad financiera pueda evitar las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del acuerdo suscrito, se hace recaer en ella la labor de probar que, en su caso, no existen ciudadanos estadounidenses que sean titulares de cuentas.

Una invitación como la que pretende realizar el IRS debe ir acompañada del correspondiente incentivo que consiste en la imposición de una retención del 30% sobre los pagos de fuente estadounidense obtenidos por aquellas entidades que no suscriban el acuerdo.

Habrá quien piense que la clave del sistema es evitar la obtención de pagos de fuente estadounidense. Por tanto, aquellas entidades que no tengan inversiones directas en Estados Unidos estarían, en principio, a salvo.

Desafortunadamente, la norma es más complicada. Entre las obligaciones asumidas por las FFI que suscriban el acuerdo figura la de practicar la retención sobre los pagos que realicen a otras entidades no estadounidenses que no lo hubieran suscrito. Es lo que se conoce como pass through payments.

Por ejemplo, un banco alemán que hubiera suscrito el acuerdo estará obligado a retener sobre los pagos realizados a cualquier entidad española no firmante de aquél. La única forma que tendría ésta última de librarse de la retención sería la firma, por su parte, del citado acuerdo con todo lo que dicha firma conllevaría, incluido la obligación de practicar retenciones sobre los pagos realizados a otras entidades que no lo hayan firmado.

No vamos a extendernos sobre el evidente atentado que esta norma supone a un principio básico del Derecho como es el de territorialidad de las normas dictadas, unilateralmente, por un país. Tampoco es el lugar para comentar en detalle la posible injusticia que supone la imposición de semejantes obligaciones a una serie de entidades sin proporcionarles ninguna contraprestación directa o indirecta. En efecto, es inevitable pensar en el coste en términos de gestión de información, por no hablar del impacto en la documentación de operaciones, existentes y futuras que va a suponer esta medida para muchas entidades, coste que, evidentemente, no va a ser asumido por el Tesoro estadounidense ni compensado de ninguna otra forma.

La entrada en vigor efectiva de la normativa FATCA está prevista para el 1 de enero de 2013 (aunque se aplicará a las obligaciones surgidas a partir del 18 de marzo de 2012) y aunque muchas son las cuestiones que aún están pendientes de concreción, no cabe duda que, a partir de ahora, FATCA va a ser un elemento que las entidades afectadas deberán tener muy en cuenta en el marco de sus transacciones.

*Roberto Grau es abogado de Clifford Chance.

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