España rebaja su seguridad jurídica al nivel de Letonia o Azerbayán por la crisis fotovoltaica

El próximo 8 de junio vence el plazo para que el Gobierno español llegue a un acuerdo con los 15 fondos de inversión extranjeros que le reclaman 400 millones en indemnizaciones por un cambio regulatorio retroactivo el sector fotovoltaico. Si no hay un pacto de última hora y arranca el arbitraje internacional que solicitan los afectados al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía, España se sumará a un club de dudoso glamour, el que acoge a los países que han sido demandados por no respetar la seguridad jurídica en sus propios territorios, como ha ocurrido ya con Letonia, Georgia, Mongolia, Kazajistán o Eslovenia.

Hasta ahora se han tramitado 27 arbitrajes al abrigo de este tratado internacional, al que España se adhirió en 1997. AES Corporation abrió el fuego en 2001 con una demanda contra Hungría. Desde entonces, compañías como Alstom, Yukos o EDF han recurrido a este mecanismo. También para solventar medidas que tenían un efecto equivalente a la nacionalización o la expropiación en Estados como Rusia, Macedonia, Azerbayán o Bulgaria. Alemania ha sido el único país de entre los más ricos de la OCDE que ha estado a punto de pasar por la corte de arbitraje, pero solventó el conflicto interpuesto por la firma Vattenfall en el período negociador en que actualmente se encuentra España.

“El total de la inversión de los fondos representados en la demanda supera los 3.000 millones de euros. Teniendo en cuenta que la reducción de las tarifas es del 30% y afecta con carácter retroactivo a tres años, el daño sobre la facturación de las instalaciones solares gestionadas por esas firmas se calcula en 400 millones”, explican fuentes próximas al proceso. Las empresas demandantes -AES Solar, Ampere, Elemento Power, Hazel Capital, HgCapital, Hudson Clean Energy, Impax, NIBC Infraestucture, Platina y 9/Ren, entre otras- ya hicieron llegar una carta el Ejecutivo en junio del pasado año en la que alertaban sobre el impacto en la seguridad jurídica que tendría la medida.

La clave de la cuestión estriba en si la retroactividad denominada impropia, que cambia las reglas de juego pero no obliga a devolver las primas ya concedidas, supone una quiebra de la seguridad jurídica. Mariano Bacigalupo, vicesecretario del Consejo y director del servicio jurídico de la CNE, aseguraba recientemente en un artículo publicado por la revista Otrosí que los cambios introducidos en el régimen retributivo no vulneran esa seguridad, ya que “persiguen una finalidad legítima y se apoyan en una justificación razonable”, como es reducir el déficit de tarifa, “una exigencia imperiosa de interés general”.

 Sin embargo, el propio responsable jurídico de la CNE reconoce que “no se acierta a comprender, en todo caso, es por qué la insoslayable reducción del déficit tarifario del sector eléctrico debe hacerse preferentemente a costa de la retribución de las energías renovables y no mediante una participación en dicha reducción, más equilibrada y equitativa, de todos los costes que se retribuyen por el sistema tarifario eléctrico”. En este sentido, la opinión de las patronales fotovoltaicas es compartida. El presidente de la Asociación Empresarial Fotovoltaica (AEF), Juan Laso, se lamenta de que esta situación haya sacado a España de la liga de los grandes y haya penalizado al sector de cara a los inversores.

Se trata de argumentaciones que también enlazan con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que avala la retroactividad impropia si mantiene la garantía legal de una “retribución razonable” para las inversiones realizadas. Para evitar estos planteamientos nacionales, los fondos foráneos han preferido canalizar su demanda a través del arbitraje internacional. “Las posibilidades de que el fallo responda a un proceso más independiente y diligente son mucho más altas”, exponen fuentes jurídicas. Desde otro despacho se recuerda que “los fondos buscan evitar la jurisprudencia española. Es en ese marco donde pueden encontrar un área mayor de confort y principios mucho más abstractos”.

Una vez se constituya el tribunal, éste dispondrá entonces de 18 meses para pronunciarse y su fallo será definitivo y vinculante para las partes. Según el Tratado, hay tres instituciones que pueden resolver una controversia si un inversor decide someter a arbitraje la disputa con un Estado; una de ellas tendrá que juzgar el affaire fotovoltaico en España. En primer lugar, el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), vinculado al Banco Mundial; en segundo, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, y, finalmente, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).